企业应对新《劳动合同法》的12个策略及考试题(2)

2019-04-22 20:06

动合同法》即将实施的时间点机缘巧合,尽管华为解释是为了实现企业人力资源政策的改革,为了打破所谓工号制度,但是,公众不会轻信这些解释,公众会依然认为化为是为了规避《劳动合同法》。

第三,《劳动合同法》出台以后,媒体宣传、政府宣传都说《劳动合同法》里边设置了很多对员工保护的条款,而且这种保护对员工很有利,结果华为事件却让老百姓的想法变了,老百姓认为华为让员工辞职,一定是对企业有利、对员工可能不利的行为,而华为七千多名职工没有一个反抗,因此,老百姓产生了一种想像当中的恐惧,认为自己的权益将来实现不了,所以就更加不能接受华为这件事。

基于以上几个原因,导致华为非常被动,但华为最后的善后处理工作还是很积极,华为对所有辞职的员工提出,如果想收回辞职报告,都可以无条件收回,最终平稳结束了“辞职门”事件。

第四讲 无固定期劳动合同的正确使用策略(下)

无固定期限合同为什么让企业恐惧,有人提出,国外大部分国家的法律规定员工跟企业劳动关系一建立就是无固定合同,中国的企业恐惧无固定期限合同,那是因为对《劳动合同法》有误解,无固定期限劳动合同不等于终身制,当签了无固定期限合同员工出现了法律上规定可以解除合同情形的时候,企业仍然可以解除与其的劳动合同,所以不能够把无固定期限合同看成是终身合同。

实际上,对于法律的解读,只有两个方式:一是立法机关去解释,还有一个是司法机关,别人没有权利去解释法律,《劳动合同法》规定符合法定解除条件的无固定期限合同员工,仍然可以被解除,但是签了无固定期限合同,解除劳动合同时的解雇制度对企业非常不利,因此,无固定期限合同带给企业的最大问题是解雇制度,而不是合同期限的问题。

无固定期限合同是在劳动合同履行过程当中,没有固定时间点终止合同,而是要正常履行,直到一方当事人依照法律规定去解除这个合同时。法律允许企业单方解除劳动合同的情形分为两类。

法律为两方当事人分别规定的,单方解除劳动合同权的对比: 对于劳动者:

? 可以无理由解除劳动合同,只需提前30天书面通知企业。 对于用人单位:

? 不可以无理由解除合同,解除必须有理由;

? 解除理由还不可以是随意找的理由,而必须是符合法定事由的。

? 法律规定的企业可以单方解除的法定事由,大多数员工一般情况下是不出现。

【法律看点】

劳动合同法第39、40、41条规定,有下列情形之一的,用人单位可以单方解除劳动合同: (1)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的; (2)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

(3)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(5)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;

(6)劳动者被依法追究刑事责任的;

(7)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(8)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(9)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;

(10)用人单位依照企业破产法规定进行重整的; (11)用人单位生产经营发生严重困难的;

(12)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的; (13)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

从《劳动合同法》对企业规定的可以单方解除员工劳动合同的权利看,其潜台词就是尽量别解除劳动合同,因此,很多企业就比较恐惧无固定期限合同,这种解雇制度直接导致企业不太愿意跟员工签无固定期限合同,实际上,无固定期限合同加上解雇制度,实际上相当于是以法律形式为员工设计的福利制度,而这种制度跟企业追求利润最大化的思路背道而驰,很多企业愿意给优秀员工很好的福利,但是无固定期限合同却让能力差、表现不好、没有业绩、甚至年龄偏大的职工得到了保障。

但是,无固定期限合同本身并没有任何问题,从国外很多企业的做法看,员工到岗就是无固定,这里只有解雇制度的问题,只要在将来修订《劳动合同法》的时候,把解雇制度设计的宽松一点,无固定期限合同就可以得到全面的实施。

(一)政协委员张茵关于取消无固定期合同的提案是否正确

2008年两会期间,政协委员张茵有一个提案,也是关于无固定期限合同的,她认为无固定期限合同要使企业回到计划体制下的大锅饭,这是养懒人的一种合同,所以她认为应该修订《劳动合同法》的无固定期限合同,当然一些经济学家也提出过类似的观点,比如非常有名的张五常教授、郎远平教授等等。

《劳动合同法》最大的问题是两种情况,一是劳动者在用人单位连续工作满十年,二是连续订立两次固定期限合同以后再续订,在过去,很多企业经常使用一些短期合同,比如员工合同一年签一次、两年签一次等等,到了第三次就成为无固定期限合同,似乎法律太过刚性。

【案例】

大连实德集团旗下有一个大连实德足球俱乐部,这个足球俱乐部也是公司制,要跟球员签劳动合同,以前都是按赛季签,但《劳动合同法》实施之后,签两次固定期限合同,第三次就成为了无固定期限合同,这个行业特点与工作性质完全不能和《劳动合同法》兼容,对企业造成很大的被动。

(二)订立无固定期限劳动合同的最新争议案例,以及处理结果和执行情况

企业必须认识到,无固定期限合同是好的,短期合同是不好的,而且从这几年短期合同盛行带来的结果看,已经出现了一些社会问题,比如现在很多的企业都意识到,招一个想要的人太难了,招一个合格的人太难了。另一方面,求职者也觉得找工作难,到任何单位找工作,都要面临跟几百、甚至上千的求职者去竞争。为什么会出现这种情况,当然有多种原因,而一个很重要的原因,就是劳动合同过于短期化。

例如外资企业最初来中国,他们按照国外的理念,上来就培养员工,花费大量的人力、物力、财力,但按照当时的规定,却签定一年、两年的短期合同,两年以后,员工已培养的非常棒了,结果合同到期他不续签,反而跑到新的单位工作了,而新的单位往往就是这家企业的直接竞争对手,这样一来,很多企业就不培养人了,大家都变成拿来主义,不惜花高薪到社会上找现成,没有人培养员工,因此市场上就成为处处有人,却处处不能用人的局面了。

短期合同签两年,时间一到,就变成双方当事人的心结,员工担心劳动合同到期后自己的出处,企业担心操作岗位的安排,这必然使得双方当事人都不会做长远打算,劳动合同尽量的长期化,或者成为无固定期限合同,对于员工、企业都有利。

【案例】

2008年,某地区有一个员工,由于他已在某企业工作10年了,此时合同到期,企业通知他终止合同,该员工认为按照劳动合同法的规定,自己提出要续订无固定期限合同,而企业提出坚决不跟他续订合同,这个员工就去劳动争议委员会去仲裁,按照相关法条规定,劳动争议委员会裁决企业败诉,企业应当跟员工续订无固定期限合同,而企业收到劳动争议委员会的裁决后,未在15天内进行起诉,仲裁裁决书生效,这个员工拿着裁决书去找企业老板,要求续签无固定期限合同,老板二话不说就将其给轰了出去。

接下来,这位员工去找法院申请强制执行,但法院不受理,这位员工就四处呼吁媒体,结果某媒体认为这是《劳动合同法》实施以后的新案例,就追踪这事,记者陪着这位员工到法院第二次要求受理,法院于是又受理了强制执行申请,受理以后却没有办法强制执行。

从该案例来看,强制执行有障碍,因此,《劳动合同法》对当事人的保护有它的合理性,同时执行性方面也需要更加的完善。

第五讲 劳动合同主要内容的制定策略

一、工资条款和岗位条款的制定策略

在雇佣双方协商制定劳动合同条款的时候,《劳动合同法》规定,劳动合同的必备条款必须包括以下内容:

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码; (三)劳动合同期限;

(四)工作内容和工作地点; (五)工作时间和休息休假; (六)劳动报酬; (七)社会保险;

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除上述必备条款外,用人单位与劳动者可以约定可备条款,即为劳动合同的可备条款,例如:试用期条款、培训条款、保密条款、补充保险条款、福利待遇条款、竞业限制条款等其他事项。

现在,很多地区由当地劳动行政部门已经出台了本地区的劳动合同范本,但是,按照劳动行政部门出台的范本去签合同,未必就是很好的合同,因为劳动合同范本是一种示范形式,并不意味着内容的百分比完整和适用,很多企业有其不同于其它企业的特点,但是当地劳动行政部门出台的本地区劳动合同范本可能没把这些行业特点体现出来。此外,一些地方的劳动行政部门为了做劳动合同鉴证,要求用工者必须签订自己的签别范本合同,这种做法也是欠妥的。按照《劳动合同法》的条款,把9项必须内容写齐了,然后针对不同员工的不同内容,再增加所需,实际上就是非常标准的合同。

当地劳动行政部门出台的本地区劳动合同范本一般都严格按照国家法律内容设定,因此并不能针对企业个性特点设定细节条款,这个合同总体上看是一个对员工更有利的合同,因为它里边约定的工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护和劳动条件,以及职业危害防护,这些都围绕对劳动者的权益保障,往往不能把企业对劳动者的要求写清楚,因此,在履行合同的过程当中就可能产生纠纷,引发的劳动争议就多。从发达国家的情况看,例如美国,其劳动合同都非常的繁琐复杂,内容多的像一本小说,其目的就是为了达到“先君子后小人”的事先约定。

(一)在合同中约定工资条款的策略

对于《劳动合同法》里要求约定的内容,有的时候企业也困惑,比如工资,企业认为在合同中写一个固定的工资数,将来在工作当中去考核员工变化工资就比较麻烦,而且很多企业实现工资保密制(即密薪制),如果不写工资,劳动行政部门检查时会认定违法,而如果写了,企业又认为不利于密薪制。

实际上,《劳动合同法》并没有强行规定劳动报酬必须写成具体数字,因此,妥善的做法是将这些内容写到劳动合同的附件中,例如“详见给员工发的录用通知”,这就相当于把录用通知变成了劳动合同的附件。

很多企业的薪酬福利政策按照岗位职工的级别实行,因此在岗位制度中都写的很清楚,在合同中的劳动报酬里只约定工资按照公司的工资制度执行,这也等于将岗位薪酬福利政策制度变成合同的附件,所以劳动合同里边就不出现工资数额。

(二)、在合同中约定岗位条款的策略

如果劳动合同规定了工作内容,而在将来的工作过程当中,有了一些变动,但合同双方对此协商不能取得一致,用工者就不能让员工去变更工作内容,这对用工单位而言就很麻烦,因此,在劳动合同中约定工作内容,也可以约定工作内容的调整,减少由此带来的后期麻烦。

【案例】

某企业给一员工的劳动合同约定其为某车间的铣工,结果由于另外一车间活特忙,于是让这名员工到另一车间干铣工的活,但这名员工以企业不可以单方改变合同为由拒绝了企业的调动要求。

点评:劳动合同中不应单纯的写岗位名称,而应该将工作内容所包括的都涵盖进去,例如可以使用岗位名称及相关工作的写法,这样就可以为单位临时安排的事寻找到合同依据。

对于工作地点,《劳动合同法》没有执行之前,工作内容可以约定,也可以不约定,但《劳动合同法》执行之后,就要求对此进行约定,例如企业的销售人员该怎么约定,工作地点可能是全国各地,因此就很难有效约定。

【案例】

某企业的一名女中层管理人员,其劳动合同约定的工作地点是本单位,她本人在企业里从事管理工作,但企业由于工作需要派她去出差,这名员工以自己“孩子小、离不开”为由拒绝了企业的出差要求,企业想根据企业制度对其进行处理,结果这名职工拿出劳动合同反驳,使得企业无话可说。

点评:对于工作地点的约定,企业应该把工作当中可能出现的情况事先写全,避免将来产生争议。

《劳动合同法》规定的社会保险该怎么约定?实际上,社会保险是不能约定的,它不是两方当事人的事,而是三方当事人的事,在这个保险关系中,劳动者是当事人,用人单位是当事人,社保经办机构也是当事人,劳动者和用人单位两方约定三方的内容就不妥,因此,社会保险在劳动合同中就显得多余,对此,合同中往往使用“甲乙双方建立劳动合同以后,双方均应该按照《劳动法》的规定,缴纳社会保险费,乙方的个人缴费部分由甲方在工资中代扣代缴”。

对于劳动保护和职业危害防护方面的约定,企业一定要把员工所从事职业的危害及企业采用了什么样的职业防护措施,和这种职业危害可能导致的职业病等内容在劳动合同中写清楚。

【案例】

某员工是喷漆工,但他所属企业在劳动合同里没有写喷漆工的职业危害。有一天,这名员工工作当中发生过错,企业由此要解除与他的劳动合同,这名员工不服,企业于是强行解除了劳动合同,这名员工就去仲裁,员工提出自己所从事的喷漆工作属于有职业病危害作业工作,按照《职业病防治法》的规定,企业应事先将职业病危害告诉自己,而且合同还得告诉自己企业采用了什么样的防护措施预防这种职业危害,因此企业现在不可以解除合同,仲裁是结果企业败诉,原因就是企业没有履行告知义务,就不能解除合同。

点评:对于有职业危害的内容,一定要在合同中写清楚,否则就会影响到解除合同。

第六讲、试用期的正确使用策略

《劳动合同法》规定,试用期的长短与合同期的长短相关,具体为: 劳动合同期限 三个月以上不满一年 一年以上不满三年 三年以上和无固定期限合同 试用期期限 不得超过一个月 不得超过二个月 不得超过六个月 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 劳动者的单方解除权,必须:

? 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。 用人单位的单方解除权,必须:

? 在试用期间劳动者被证明不符合录用条件的,用人单位可以随时解除劳动合同。 《劳动合同法》规定,同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期,比如有的企业员工合同到期以后,企业要给其改变一个工作,还想继续用他,所以续签合同的时候,就会考虑

新的工作内容该员工能否胜任,于是又约定一个试用期,但这种做法并不符合法律规定。

另一种情况是,员工曾经在该单位工作过,后来离职了,若干年以后,该单位又将其返聘回来,这个时候又要签劳动合同,单位认为这么多年这人可能有什么变化,因此想再来一个试用期,但这种做法恰恰违反法律规定。

有的时候,企业会出现这种情况,比如某部门经理离职了,于是从副经理中选出一个人提拔为部门经理,但考虑到能否胜任部门经理工作,于是同员工签订这样一个协议,声明要有3个月的试用,3个月之内还拿原工资,试用合格后工资按部门经理发放,这种协议实际也存在问题,原因是这人在入职时就有试用期了,但这个试用期的重点是工资问题,并不是《劳动合同法》所说的录用问题,因此,企业应将这种情况称为考察期或观察期,以避免出现法律纠纷。

(一)试用期条款的正确制定

【案例】

某大学毕业生找着一个好工作,用人单位是一个非常知名的企业,但这位大学生报到上班以后,签的劳动合同是1年零1天,为什么签1年零1天,因为《劳动合同法》规定一年以上的劳动合同,可以签两个月的试用期,1年零1天就是1年以上,所以他就是2个月的试用期。

不仅是普通企业,甚至也包括一些知名的企业,企业文化虽讲求以人为本,善待员工等等,但为了将试用期延长,就四处投机取巧,只要是合法的都做,而按照《劳动合同法》的规定,1年零1天的合同确实是1年以上,确实可以有两个月试用期,但企业这样做,绝对大大损失了企业文化。

实际上,企业为了让多1个月的试用期,不惜用1年零1天的合同,类似的做法对企业而言是不可取的,而且也体现了企业对法律理解的不准确,一般情况下,国家法律中的数字,本身就有非常准确的所述关系,例如1年以上本意就是说整1年就算1年以上,如果懂得这个基本常识,就没有必要跟员工签1年零1天的合同,签整1年的合同就已经合法了,大家也不会对此有质疑。

可是,如果签订1年零1天的合同,表面上只是多了1天,但员工就会想为什么多1天,一定有目的,这样一想,往往就把企业朝坏处想了,这就是画蛇添足,同样,整3年就是3年以上,也不要签3年零1天。

(二)试用期内解聘员工的操作要点

【案例】

某一企业跟员工签的劳动合同约定了试用期为2个月,结果在这2个月的试用期过程中,企业发现这个员工不符合录用条件,而且企业也获得了相关证据,部门经理于是找人事经理谈,希望赶紧招一个人顶替这人,人事部则回应暂时很难招到人,建议先继续沿用,等招到新人员后马上解聘该员工。

两个月试用期满了以后,人事部还未招到合适人员,由于工作需要,于是部门经理决定延长该员工的试用期,部门经理通知这个员工,告知他的试用期满了,而且告知其不符合录用条件,但是企业愿意给其机会,不过还得延长试用期两个月,员工同意接着干,结果过了一个月,人事部把顶替人员招好了,部门经理就让这名员工离开。

此时,职工认为,企业延长自己的试用期,在延长期中自己没有工作失误,表现完全符合录用条件,于是提出仲裁,企业举证证明该员工不符合录用条件,但仲裁员最后判定企业做法不合法。

《劳动合同法》规定,一年的劳动合同,最长的试用期不能超过两个月,两个月以后不能再进行延长了,因此,延长部分就不再是试用期,不是试用期的时候,企业举证说明试用期时候不符合录用条件而解除合同,其行为是错误的。因此,对于试用期的把握,必须要按照法律规定,在相关时间内做出取舍。

试用期期间的劳动合同关系没有处在完全稳定的状态,双方当事人通过试用期在考察对方,因此,《劳动合同法》就规定在试用期期间,员工可以提前3天通知企业解除合同,这样对企业的生产经营就减少了人员突然离职的不利,对用人单位而言,法律规定在试用期期间劳动者被证明不符合录用条件,用人单位可以随时解除合同。

企业虽然可以随时解除合同,但是前提是要证明劳动者不符合录用条件,于是在很多试用期解除劳务合同的纠纷中,企业习惯用不符合录用条件为由解除合同,但当员工要求仲裁时,企业并没有自己成文的录用条件,因此,企业在招聘的过程中,应该给对方出示岗位职责或者职位说明书,并将考核方式予以告知,通过这些比较客观的方法去评价员工,最后获得证据,证明员工确实不符合录用条件,才可以随时解除合同而不付补偿金。


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