三、用培训协议及竞业限制协议管理核心员工的策略
【法律看点】
《劳动合同法》规定：
劳动者单方解除合同一般不需承担违约金。
企业对于核心员工普遍存在管理难度，这是因为《劳动合同法》规定，用人单位不得与劳动者约定违约金，过去很多企业习惯于对关键岗位核心员工约定合同违约金，即假如核心员工在劳动合同履行期间提前离开，就需要付出相应违约金，如此情况下，很多核心员工都在劳动合同里约定了高额违约金，通过这种违约金保证其对合同的如期履行。
（一）依法使用培训协议为员工设定服务期
【法律看点】
《劳动合同法》规定，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。但下列两种情形除外（即：仅有下列两种情况可以给劳动者设定违约金）：
● 单位出资培训并与接受培训的员工约定服务期后，员工违反服务期约定的，可以设定违约金。 ● 劳动者违反竞业限制约定的，可以设定违约金。
依照法律程序，如果企业想要要留住员工，就可以通过为员工提供出资培训的方式。
【案例】
某企业招到新员工后，对员工首先要做岗前培训，内容包括企业发展史、企业的发展战略、企业的远景规划、企业的安全生产教育及企业的规章制度，员工接受完培训上岗工作之前，该企业跟员工签订协议，声明企业为员工提供了培训，所以员工要为企业服务至少三年，否则，要为企业支付5万元违约金。
《劳动合同法》规定，企业提供的专项培训指消耗费用的培训，违约金的前提是企业要出资，在上例中，企业并没有花费培训资金，因此，不能以此为由给员工约定服务期和违约金。
【案例】
2008年3月份，在一起劳动争议案件，员工被企业派到外边培训了半年，然后为此签订了培训协议，要求员工为企业服务5年，否则要向企业支付10万元的违约金，结果员工培训之后，工作不到几个月就辞职去了行业竞争对手的单位，企业于是要求仲裁委员审理，仲裁庭调查的时候发现，该员工跟企业确实签了此合同，而且合同是双方当事人真实意思的表示，程序合法有效，而且企业确实给这员工提供了半年培训，但是培训花了3万多元，而违约金则要10万，企业的这种说法显然是不合理的。
【法律看点】
《劳动合同法》第二十二条规定：
用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
《劳动合同法》所指的培训费用，可以包括用于培训的相关费用，比如包括国际旅费、租房子费用、生活补贴费用等，但工资和社会保险最好不要算在里边，因为工资是员工劳动的代价，社会保险是国家强制性规定的内容，这两项内容都不属于因为培训才产生的费用，而是有了劳动关系就应当履行的内容。
（二）采用竞业限制协议防范跳槽员工
使用竞业限制条款管理核心员工时，需要注意：
? 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定
竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。在解除或者终止劳动合同后，前款规定竞业限制期限，不得超过二年。
? 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
【案例】
某企业要求关键岗位员工履行竞业限制义务，在离开企业的一年之内，不能在同行业其他企业工作，结果员工离开这家企业之后去了同行业另一企业工作了，这家企业于是对其提出上诉，仲裁员发现该企业并未在员工离开以后给竞业限制补偿，但企业认为在以前的工资中包含了竞业限制补偿。
但按照国家法律规定，用人单位应在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并且约定在解除或者终止合同后，在竞业限制期限内，按月给予劳动者经济补偿，它要求的是在员工离职以后的竞业限制期限内，按月付竞业限制补偿，因此企业败诉。约定竞业限制，又需要员工履行的情况下，就得付补偿金，否则，就没有办法限制员工在同行业的就业行为。
补偿金应该约定多少合适？《劳动合同法草案》一审稿中曾提出，至少要付员工一年的工资作为竞业限制补偿，但《劳动合同法》正式出台以后，取消了这一说法，也就是说，国家并不通过立法的方式去约定补偿金数额，由此体现法律重点保护低端劳动者的意图，因为高端员工从理论上讲，有足够的谈判能力可以和企业平稳协商，因此不需要设定底线保护，而是由双方自愿约定。
第七讲 、企业对有过错员工的解除合同策略（上）
很多企业在劳动合同履行过程当中，对一些不太满意的员工，要进行解除劳动合同，员工的劳动合同解除通常分为两类：一类是基于员工本人过错提前解除劳动关系；另一类是员工虽然主观上没有过错，但是企业已经没有必要继续履行劳动合同了，因此也需要提前依法解除和终止劳动合同。
（一）员工出现哪些过错可以被企业解除合同
对有过错员工，在解除合同的时候，应当先找法律依据，《劳动合同法》对此有专门的规定。
【法律看点】
《劳动合同法》第三十九条规定：
劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： ● 在试用期间被证明不符合录用条件的； ● 严重违反用人单位的规章制度的；
● 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
● 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
● 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使企业在违背真实意思的情况下订立劳动合同的； ● 被依法追究刑事责任的。
针对“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”的情况，企业并不能马上与劳动者解除合同，而是要看这种行为给本企业工作任务的完成造成的影响，如果有严重影响就可以解除合同，如果没有严重影响，则可以对其提出批评，要求其改正，如果劳动者拒不改正，这时企业才可以与劳动者解除合同。
对于劳动者其他用人单位建立劳动关系后造成的影响，如何认定严重与否，法律并没有具体的解释，在实际操作中，就应该在制定单位规章制度的时候规定清楚，同时将这些事先
规定在单位内部进行公示，当将来员工出现这种行为的时候，单位就可以拿制度衡量，从而进行相关情节的认定。
对于“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使企业在违背真实意思的情况下订立劳动合同”的情况，在日常工作当中也是容易出现的一种情况，例如求职者为了获得订立劳动合同的机会，自己条件明明不够就去外边黑市买一个假的学历证书，或者伪造自己的履历，骗取主管人员然后签订劳动合同，这种欺诈行为就导致了劳动合同无效，单位可以据此解除与其的劳动合同，对于情节严重的，可以构成欺诈，提交司法机关介入，依法追究刑事责任。
【案例】
某公司的一名员工，由于触犯了法律，被判刑一年缓期两年执行，单位据此想跟这名员工解除合同，但这名员工以自己没有被关押为由提出申诉。另一名职工由于轻微违法，被法院审判处以1000元钱罚金，这种情况又算不算被依法追究刑事责任呢？
点评：对于依法追究刑事责任，并不以关起来或不关起来为标准，而是以是否追究刑事责任，既然认定有罪又处以刑罚，执行方式不重要，被依法追究刑事责任的性质才是关键。
对于多数员工而言，以上的案例都很少出现，最为常见的就是上班违反规章制度，单位用得最多的解除条款也是因为员工严重违反单位规章制度，从劳动争议案件统计数字看，全国各个省关于解除劳动合同的争议中，85%的案件都是因为员工被单位以严重违反规章制度为理由而解除，但单位的败诉率也比较高，究其原因，主要是很多单位不太懂得怎么正确的利用员工违反规章制度这一条款去解除合同。
员工严重违反规章制度，如果单位对其不进行处理，对其它人员就很难管理，单位出于管理的需要，就必须解除与其的合同，但是员工往往不能接受这种解除，原因是这种解除合同企业不需要付补偿金，企业也不需要提前通知，因此员工被解除合同的时候，心里很不平衡，而且被提前结束劳动关系以后，将来很难去别的企业找工作，进而影响到再就业，基于这些原因，员工一定会跟企业打官司。
（二）解聘严重违纪或违规员工的正确方法、操作要诀、程序及注意事项 当员工严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害时，企业可以解除同其的工作合同，但这一条款使用起来非常难。
【案例1】
某员工在工作当中给企业造成了500万的经济损失，企业认为属于严重失职导致，企业依此条款要求解除合同，但是该员工被解除合同以后，要求仲裁，在仲裁的时候，该员工承认自己确实严重失职，而且自己的行为确实导致企业500万的重大损失，但是自己没有任何营私舞弊的行为，而《劳动合同法》该条款中“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，是必须同时具备三个特点，因此用人单位不能因为仅仅严重失职而解除劳动关系。
【案例2】
有一次，某企业的一名保安在值班时，为了保护企业财产，跟歹徒搏斗受伤，按照工伤保险条例的规定，这名保安住院治疗期间，跟临床的人认识了，而且对方是他的老乡，两人很快就成了好朋友，当这个保安治好伤回企业上班以后，他的这个同乡时常过来企业找他聊天。
一天，当这名保安正上班的时候，他的同乡又来了，保安因为要按照厂区管理制度进行巡视，为了不怠慢他的老乡，于是这名保安就擅自带着他的老乡进行巡视，当他们转到某一个车间的时候，他的同乡一眼就看到了这个车间里有很多铜零件，心里边就有了别的想法。
过了几天，这位老乡又来找保安，并告诉这名保安，称自己新交了一个女朋友，可是自己现在没工作，就骗女朋友说在这家公司当保安，他的女朋友不信，于是非要带她到企业来看看，这位老乡想让保安帮忙，要借制服假扮正式职工，代替这名保安值班，而且为此他可以给这名保安500元钱。
保安听自己老乡这么说，而且一听这点事能挣500元钱就答应了，结果有一天，这个保安上班的时候，就给老乡打电话，让其替自己上班，自己则离开了，过了几个小时，这名老乡告诉他自己女朋友走了，然后将制服还给他离开了。
第二天，车间反映丢失了很多铜零部件，价值将近10万，公司于是报案了，公安立案以后，经过侦查，就锁定了这名保安的同乡，当把这位同乡抓到以后，同乡承认这个事就是自己做的，原来他假装要把女朋友带这儿来炫耀自己的工作，结果是借这个便利把这些零部件全部偷走卖掉了，而且盗窃所得已全部挥霍一空了，企业没办法追回这个损失，于是以“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”为由解
除了跟这名保安的雇佣关系。
劳动争议仲裁委员会或者法院在审查企业解除合同争议的时候，通常要审查企业三个方面的问题：第一，有没有足够的证据证明员工做了严重违反规章制度的行为；第二，规章制度中有没有相应的规定指出这种违纪行为需要解除合同；第三，需要审查解除合同的程序是不是完全合法。这三个方面中，有任何一个方面存在瑕疵，都会导致企业败诉，因此，要规范地解除员工的劳动合同，必须要符合以下三个方面的法律规定：
1．证明劳动者作出违纪行为的证据
2．违纪解除劳动合同的依据——劳动纪律或规章制度 3．解除合同的程序要合法
第八讲 、企业对有过错员工的解除合同策略（下）
【案例】
某公司是生产型企业，有一天，某员工在其操作岗位上做了严重违反安全操作规程的事，恰巧被路过的部门经理看到了，部门经理当场就指出来了错误，将员工教训了一通，员工认识到了自己的错误，态度非常诚恳的承认了错误，而且表态以后不再出现类似的事情，部门经理当时也对他讲，按照公司制度规定这种行为应该辞退你。
到了中午吃饭的时候，部门经理跟总经理一起吃饭，边吃边聊，不觉就就聊起了这事，总经理一听，马上跟那部门经理说，这样轻描淡写地训两句可不行，必须按照公司制度去处理。
下午，总经理又给人事经理打电话，要求按规定处理，人事部接到总经理的指示，根据公司制度规定马上解除了与该员工的合同，这名员工不服气，到仲裁委员会申请仲裁。开庭时，仲裁员首先问部门经理这位员工到底做了什么严重违反规章制度的行为，部门经理就从头到尾把自己看到的过程说了一遍，仲裁员跟员工核实，员工却矢口否认，于是仲裁员要求公司出示证据，而部门经理当时路过时并没有别人，也没有其他证据来证明，这个案子企业败诉了。
在本案例中，部门经理路过时看到个员工做了严重违反规章制度的行为，这是一个客观事实，但法律在处理类似案件时所遵循的是“谁上诉、谁取证”的原则，如果双方当事人对各自的主张都不能提供证据，或者提供的证据都不充分的情况下，一般是负有举证责任的一方当事人承担败诉风险，解除劳动合同争议的举证责任，法律直接规定给企业了，因此，当员工否认时，企业就得拿出证据，否则就要承担败诉风险。
企业单方解除员工合同易忽视的程序往往是理由准备不足，因此，在工作当中，企业就得注意建立证据意识，比如部门经理亲眼看到员工严重违反安全操作规程后，就应该让员工写检查，或者将自己的错误写出经过备份，这样才能在仲裁庭作为证据出示。
如果此时员工拒不写检查，也不将自己的错误写出，企业就应该让当时在场的其他员工来做证，如果就一人看到他，员工又不承认，这种情况最好别处理，因为没有证据的一对一处理，实际上必然会败诉。
【案例】
某员工在操作上严重违反安全操作规程，领导于是马上单独跟他谈话，告知对方被解除合同了，并发放了解除通知让员工签字，结果员工不签，而且过了些日子后员工不承认收到过解除通知，此时，领导举不出证据，在劳动仲裁中败诉了。
从管理的角度看，发现员工违纪的时候，一定要先收集好证据，如果不好取证时，就要想法制造一些可以取证的方式，例如在发放解除通知时，应该有第三者在场。
企业对于员工行为的要求，应该明文规定并公示，对于影响正常生产经营秩序或者工作秩序的轻微过错，一般实施内部处罚，比如书面警告、取消享受奖金的资格、取消下一次增长工资的资格等等，但是对于严重违反规章制度的行为，就要解除合同，而这些处理违规的规章制度，按照《劳动合同法》的规定，应该经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或职工代表平稳协商确定，只有经过了这样的法定程序，规章制度才能在企业内部产生约束力，
如果没有经过这样的法定程序，规章制度就会存在问题。
纵观很多企业的劳动争议案件，就是企业把员工的违纪证据出示给仲裁庭，仲裁也认为企业的证据足以认定员工做了严重违反规章制度的行为，但是这种违反规章制度的行为，在企业员工手册中并没有事先说好，员工的律师会认为这些规章制度没有经过民主程序，企业最后只能败诉。
对于一些全国范围内都有分公司的企业，企业认为自己没有职工代表大会，不能组织全体职工讨论，在这种情况下，企业应将制订的制度草案分发到各个分公司，让分公司跟当地员工去征求意见，最后汇总上来1/2以上的员工意见。如果召开职工大会或者职工代表大会，并不一定非得以会议的形式，这只是一个民主程序，完全可以用书面的形式，让大家在纸质材料传阅后签署自己的意见，最后进行汇总。
【法律看点】
《劳动合同法》第四十三条规定：
用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
【案例】
某企业员工做了严重违反规章制度的行为，被企业解除合同后，这名员工要求仲裁，在法庭上，企业提供了非常有力的证据，提供了企业的规章制度和相应的处理办法，更可以证明规章制度和处理办法经过了民主程序，但这名员工却提供了与工会主席的谈话录音，在谈话中，员工告诉工会主席自己被企业解除合同了，然后问这件事情工会主席是否知道，工会主席表示自己不知道，就这一段录音，导致该企业败诉。
从案例可以看出，企业在单方解除员工劳动合同的时候，没有事先将理由通知工会，违反了《劳动合同法》的规定，这属于程序不合法，因此，企业必须认真做好每个方面，才能保证立于不败之地。
解除员工的目的不是单纯的让某员工走人，而是要通过违例事件杀一儆百，教育其他职工，因此这种做法要慎用。如果企业违法解除员工劳动合同，我国法律规定的法律责任是：
【法律看点】
《劳动合同法》规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照解除劳动合同的经济补偿金标准的两倍，向劳动者支付赔偿金。
第九讲、企业对非过错员工的解除合同策略
用人单位单方解除非过错性员工时，我国法律规定：
【法律看点】
《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
● 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
● 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
● 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
（一）企业对哪些员工使用非过错解除条款解除合同 非过错员工解除合同时，企业要向员工支付经济补偿金，补偿金的支付标准是按照工作年限，每满一年付给一个月工资。
对于劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，企业一开始不能解除合同，这时候劳动者享有医疗期的权利，医