四川大学本科毕业论文 论缔约过失责任
引言
缔约过失责任理论,是德国著名法学家耶林于1861年《缔约过失,契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中系统提出的。1此学说一经发表便立即受到国际法学界的广泛关注，并为一些国家的立法所采纳。德国民法在错误的撤消、自始客观不能和无权代理的情况下，承认了缔约过失责任。日本民法虽未明确规定缔约过失责任，但其判例及学说确立了这一制度，并在实践中广泛运用。同时缔约过失责任制度也在英美法系以判例的形式加以确认。而第一次在立法上将缔约过失责任加以规定的则是1940 年的《希腊民法典》,该法第197 条规定: “从事缔约磋商行为之际,当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”我国《合同法》的第42条、第43条也规定了缔约过失责任。我国《合同法》确认缔约过失责任制度的意义在于：第一，有利于弘扬民法的公平正义精神，维护市场经济交易秩序。民法的最终目的在于公平正义，当事人在订立合同阶段应该遵循诚实信用原则，在公平正义的前提下共同促进交易的顺利完成，否则将损害合同相对方得利益，有损公平正义精神，这时缔约过失责任制度的便应运而生，并且将发挥越来越重要的作用。第二，这是完善债法体系的需要。缔约过失责任作为一项独立的债权的请求权，与合同上的请求权、侵权上的请求权、不当得利和无因管理的请求权一起构成了债权请求权的完整体系。建立缔约过失责任制度，也有利于明确在缔约阶段当事人所应当负有的诚信义务，从而有利于完善义务体系。由于我国没有统一的民法典，作为权宜之计，缔约过失责任只能暂在合同法中做出规定。我国《合同法》对缔约过失责任的规定较之以前相比具有相对完整性。
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2.缔约过失责任的概念及理论基础
2．1缔约过失责任的概念
关于缔约过失责任的概念，中国民法界对此众说纷纭，各有侧重，归纳起来主要有以下几种: (1)将缔约过失责任界定为仅在合同不成立、无效或、被撤销的情况下存在的责任。所以“只有在合同尚未成立,或者虽然成立,但因为不符合法定的生效要件而被确认为
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冯文生：《缔约过失责任制度论要》，河北法学，20卷第二期，79页。 申卫星：《民法学》,北京大学出版社2003年7月第1版,第498页。
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无效或被撤销时,缔约人才承担缔约过失责任。”3 (2)“在合同订立过程中，一方当事人因没有履行依据诚实信用原则所应负的义务，而导致另一方当事人遭受一定的损失，在这种情况下，前者要承担相应的民事责任，这种责任即为缔约过失责任”；4 (3)将缔约过失责任界定为未尽到必要注意义务所产生的责任。我国台湾学者王泽鉴认为“以诚信原则为依据,建立缔约上过失的一般原则:在契约接触或磋商之际,因一方当事人之过失未尽保护、通知、协力等义务,致他方当事人遭受损害时,应负损害赔偿责任”。5 (4) “缔约过失责任是缔约当事人因故意或过失,违背诚实信用原则,给对方当事人的利益造成损失所应当承担的责证任”; 6就缔约过失责任概念的界定，本人赞同王利明先生的观点。
2.2缔约过失责任的理论基础
关于缔约过失责任理论一直是学术界争论不休的问题，各种学说可谓是百家争鸣、莫衷一是，目前最具有代表性的学说主要有四种：1. 侵权行为说。2. 法律行为说。3.法律规定说。4. 诚信原则说。
1. 侵权行为说。 该说认为缔约上的过失是一种侵权行为,它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务,并且完全符合侵权行为的一般构成条件,因缔约过失而生损害,应依侵权行为法进行保护。此观点在以前德国和法国颇为流行，但是缔约过失制度的开创在于保护受害人的利益,而在侵权行为诉讼中,法院要求原告负举证责任,而被告往往可以举证自己并无过错,致使受害人得不到足够的赔偿。其次,缔约过失行为的多数样态,侵权行为法并未规定,受害人有时难以找到保护自己利益的法律依据。最后,侵权行为法一般来说保护的是当事人的积极利益,而受害人基于缔约过失遭受的损失多为消极利益。
2. 法律行为说。该说认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分为目的契约说和默示契约说。目的契约说认为,缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约;默示契约说认为,缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际,默示缔结了责任契约。该观点的倡导者耶林认为,缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为,尽管当事人意欲订立的契约后来可能并未成立,但其缔约之际的磋商行为已经形成了一种“准备的法律关系”,此种关系具有“类似契约的性质”,而缔约过失责任不过就是违反此“默示的缔结责任契约”的结果。因此,缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约
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王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年，第598页。 王泽鉴： 江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年，第32页。 5
王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年，第89页。
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杜万华：《合同法精解与案例评析》，法律出版社1999年，第83页。
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义务”之违约行为。前一种观点的缺陷在于不能解决契约尚未成立的情况下缔约过失造成的损害应否得到赔偿的问题;而后者纯属拟制,欠缺说服力。
3.法律规定说。该说认为缔约过失责任的基础既不是侵权行为,也不是法律行为,而是法律的直接规定。该学说从理论上规避了法律行为说和侵权行为说之间的争论，有一定的意义，但也有一些缺陷，例如当司法实践中遇到法律上没有明确规定的案件时，则法官就会对判决依据取舍无所适从，导致相同案件得出不同的判决结果。
4. 诚信原则说。该说认为双方当事人在缔约时应当本着诚实信用原则，遵守交易上的必要注意义务,维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务,如协力、通知、照顾、保护、忠实等义务,造成相对人损害的,应自负赔偿责任。7
相对于其他学说而言，诚信原则说具有较强的说服力，能为缔约过失责任提供充分有力的法律依据，有利于缔约过失责任成为一种独立的法律责任。本人比较赞同诚信原则说，理由如下：诚信原则说认为当事人为缔约而接触磋商之际，已由一般的普通关系进入特殊的相互之间的信赖关系，使得缔约人在缔约阶段依诚信原则负先合同义务，以此维护对方的信赖利益，从而很好地揭示出缔约过失责任的本质。也与我国的合同法规定一致，是一种可取的观点。根据我国《合同法》第四十二条以及有关的民事立法，所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，因违背依据诚实信用原则所产生的义务的当事人应承担的致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。这里的信赖利益是指一方基于其对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益。
2.3缔约过失责任的性质
本文通过对缔约过失责任与违约责任、缔约过失责任与侵权责任的异同进行比较分析来理解缔约过失责任性质。
2.31.缔约过失责任与违约责任的区别
1．两种责任产生的前提不同。缔约过失责任以先合同义务为成立的前提，既可以在合同订立阶段也可以在合同成立后被认定无效或被撤销后确认；违约责任以合同债务为成立的前提。
2．责任产生的时间不同。违约责任产生于合同成立并生效后的履行阶段，当事人不履行合同义务时形成；缔约过失责任产生于缔约阶段，因当事人违反诚信义务而形成。
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徐建平：《缔约过失责任制度研究》，云南大学城市建设学院，208年第三期
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3．责任的性质不同。违约责任可以由当事人约定责任形式。如当事人可以约定违约后的损害赔偿的数额及其计算方法，也可以约定违约金比例，还可以约定事由等；而缔约过失责任是一种法定责任，不能由当事人约定。违约责任包括继续履行、支付违约金、损害赔偿等多种方式；缔约过失责任只有损害赔偿一种方式。
4.归责原则不同。缔约过失责任归责原则是过错责任原则，有过错的一方当事人对造成的损失在过错范围内予以赔偿；违约责任则是严格责任原则，以过错责任为补充。违约责任适用法律关于不可抗力的免责事由，而缔约过失责任不存在免责问题，法律没有对缔约过失责任规定免责事由，所以免责条款不适用于缔约过失责任，仅适用违约责任。
5.赔偿范围不同。违约责任的赔偿范围是履行利益或期待利益，履行利益既包括可得利益，也包括履行本身，目的在于使受害人达到合同如期履行一样的状态；缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失。对信赖利益的保护，目的在于使受害人因信赖合同的成立、履行而支付的各种费用得到赔偿，从而使当事人回到合同订立之前的状态。
2.32.缔约过失责任与侵权责任的区别
1. 两者所适用的场合不同。缔约过失责任仅适用于双方当事人以订立合同为目的而进行磋商的场合，双方当事人并在以缔结合同为目的的接触中，产生了一定的信赖关系，即所谓的“特殊结合关系”；侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，侵权人与受害人只有在侵权行为发生时才产生侵权损害赔偿关系。
2.违反的义务性质不同。缔约过失责任是因为违反了依诚实信用原则产生的先合同义务，如通知、保密、协助等义务而产生，这些先合同义务独立于合同之外；侵权责任则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性，而缔约过失责任违反的义务则为道德层次上的义务。
3. 构成要件不同。缔约过失责任以缔约人一方主观上有过失为成立要件，而某些侵权行为责任，如特殊侵权行为责任，不以过失为要件。
4. 赔偿的利益损失范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是因信赖合同的成立而导致的信赖利益的损失，不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失。而侵权责任保护的是不是信赖利益，而是一种固有利益，并且可以请求赔偿非财产性损失，其范围比缔约过失责任更大。
5. 缔约过失责任是一种补充性的民事责任，是在不能适用侵权责任和违约责任的情况下所采纳的一种责任。
综上所述，我们可以看出缔约过失责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，具有独立性，明确了缔约过失责任的独立性，可以有效的保护缔约双方当事人的利益，促进交
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易的顺利进行。
3缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任的构成要件是判断过错方需不需要承担责任或承担多少责任的依据，是人民法院正确适用法律，正确处理缔约过失责任纠纷的重要前提。在现阶段缔约过失责任的构成要件有很多不同的学说，但本人比较赞同、也是我国大多数学者认同的，归纳起来有四个要件。
1. 缔约人一方违反先合同义务。先合同义务是自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。由于这些义务系以诚实信用原则为基础，随着债的关系的发展而产生的，因而在学说上又称附随义务。
2. 损失的客观存在。缔约一方违反诚实信用义务并对当事人产生损害时，便产生了缔约过失责任，缔约过失中的损失主要是信赖利益的损失，而不是履行利益的损失。这种损失仅为财产损失，不包括精神损害。
3. 因果关系。是指无过错方的信赖利益损失是由另一方违反诚实信用义务的行为直接引起的。如果有过错方当事人违反了诚实信用义务，但并未给另一方造成信赖利益损失，或损失与诚实信用义务无关，此时则不产生缔约过失责任。也就是说订立合同的一方相对人的遭受的信赖利益损失是由于缔约一方的过失而使合同不能成立而引起的。
4.行为人有过错。这种过错主要表现为违背诚实信用原则，包括故意或过失。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同不成立、无效或被撤销,能给相对人造成损失的后果,而仍然进行这种民事行为,希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同不成立、无效或被撤销,造成相对人信赖利益损失这种后果,但因疏忽大意没有尽到协助、通知、保护、保密等义务;或者虽然预见到了但轻信其不会发生。无论是故意还是过失,只要有过错就要承担缔约过失责任。8
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雷群安：《缔约过失责任认定与赔偿问题》，郑州航空工业管理学院学报，第23卷第二期
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