四川大学本科毕业论文 论缔约过失责任
4缔约过失责任的类型
根据《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
1. 假借订立合同，恶意进行磋商；
2. 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 3．有其他违背诚实信用原则的行为。
第43条规定:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或不正当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
综上，我们可以把缔约过失责任归纳为以下几种类型：
4.1 恶意磋商致使合同不成立
顾名思义，恶意磋商是指不以缔约合同为目的，而假借磋商、谈判，故意给合同向对方造成损失，以期获得不法利益。此处的恶意应该包括两个方面，一方面主观上没有缔约合同的意图，二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机，其磋商、谈判的目的只不过是想获得非法利益或者使对方丧失与他人交易的机会等。总而言之，“恶意”是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害。恶意磋商致对方损害，就应承担缔约过失责任。换而言之，如果不是恶意的过失致使合同不能成立的，就算给相对一方造成了损害，也可以不负缔约过失责任。所以，当事人在订立合同磋商过程中，是否具有恶意，是构成此种缔约过失责任的关键。
4.2 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
在订立合同的过程中，双方当事人负有诚实信用、说明事实真实情况的义务，如果当事人一方故意隐瞒与缔约有关的重大事项或者提供虚假情况，就属于缔约过失中的欺诈行为，因为这种欺诈行为而使合同无效，造成向对方利益损失的，即为缔约过失责任。我国《合同法》除了将导致损害国家利益的欺诈规定为无效的原因外，其余的均作为可撤消的原因。此时，受欺诈一方就具有了选择权，既可以选择不行使撤消权，那么合同将仍有效；
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也可以及时行使撤消权，使合同因撤消而归于无效的，此时可以请求相对人负缔约过失责任。
4.3违反保密义务之过失
我国《合同法》第四十三条明确规定了当事人在订立合同过程中泄露或不正当地使用商业秘密的缔约过失责任。双方当事人在缔约合同阶段，一方对另一方会产生信赖关系，即相信对方不会泄露商业秘密，所以双方都对对方所谈的商业秘密有所了解，此时依据诚信原则就产生了保守秘密的义务，即不得泄露、公开或者为了自己的利益不正当适用此商业秘密。
泄露商业秘密构成缔约过失责任有两个方面构成，第一，泄露或者不当使用该商业秘密的行为发生在缔约过程当中；第二，这种行为违反了保守商业秘密的义务。当然，在缔约中泄露或不正当的使用商业秘密也可能形成侵权责任和缔约过失责任的竞合，受害人在这时可以自由进行选择行使其中一项权利。
4.4违背诚实信用原则的行为
我国《合同法》第42条规定:有其他违背诚实信用原则的行为给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。这是一个兜底条款，是我国立法技术上的一大特点。这里的“其他违背诚实信用原则的行为”，可以根据司法实践中的实际需要加以适用。目前，立法机关和最高人民法院并没有做出解释，本人认为在实践中主要有以下几种情形：第一，违反初步协议；第二，要约人违反有效要约；第三，违反有效的要约邀请；第四，违反强制订约义务
4.5无权代理的缔约过失责任。
这是指行为人因无权代理致相对人财产损失从而所应承担的缔约过失责任。根据我国《民法通则》第六十六条和我国《合同法》第四十八条的规定，所谓无权代理是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。行为人无权代理而以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，相对人可以依据缔约上过失行为追究行为人无权代理的缔约过失责任。因为无权代理人以被代理人名义与相对人之间订
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立合同，表明无权代理人在订立合同过程中存在着过错，即行为人明知自己无权与相对人订立合同却仍然为之，造成相对人对无权代理人具有代理权也存在着一定的信赖，由于合同不能成立或不能生效使相对人信赖利益遭受损失。因此，相对人可以基于缔约过失要求无权代理人赔偿损失，相对人这种赔偿损失的责任即为无权代理的缔约过失责任。但是，如果相对人对无权代理人的信赖达到了合理信赖的程度，足以使相对人相信其具有代理权，则无权代理转化为表见代理。构成表见代理时并不导致这种缔约过失责任。
5缔约过失责任的损害赔偿范围
如何确认缔约过失责任的赔偿范围，是司法实践中一个的重要问题。尤其在目前法律没有明确规定的情况下,更难以把握,在司法实践中可能会出现法官自由裁量权过大的问题，从而导致相同的案件经不同法院裁决后结果差距十分悬殊的后果，这不利于当事人权益的保护，也有损法律的尊严和权威。因此在确定缔约过失责任赔偿范围上应该加以明确规定，在总结前人的基础之上，本人认为缔约过失责任的赔偿范围应该只包括信赖利益的直接损失和间接损失而不应包括固有利益。
5.1缔约过失责任赔偿范围仅限于信赖利益,不应包括固有利益
基于缔约人未尽保护之责致使相对人人身、健康受损害而承担缔约过失责任的情形，有些学者认为缔约过失责任的赔偿范围应该包括固有利益。所谓固有利益是指任何人的人身或财产不受他人侵害所享有的利益。本人认为,在这种情况下存在侵权责任和缔约过失责任的聚合。其中,缔约过失责任保护的是信赖利益,而侵权责任保护的是固有利益。如果行为人未尽到应有的注意义务,因而对他人的人身或财产造成损害的,就应当通过侵权法来加以解决。此时侵权责任已经将固有利益纳入保护的范围之内，如果再将固有利益的损害赔偿通过缔约过失责任加以解决,就会混淆缔约过失责任与侵权责任的界限,不利于建立和谐的债法体系。
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5.2 缔约过失责任赔偿范围包括直接损害和间接损害
本人赞成目前民法界普遍认同的观点，即信赖利益的损失既包括直接损失，也包括间
接损失。直接损害,又称所受损害,是指缔约费用，包括赶赴地点或者查看或者为运送标的物或受领对方的给付标的物所支付的合理费用，还包括缔约方因支付上述费用所产生的合理利益。间接损害,又称所失利益,指的是因缔约人丧失与第三人订立合同的机会而产生的损失。它包括:因信赖该合同有效成立而放弃与第三人另外订立合同机会所蒙受的损失;因合同不成立或效力瑕疵浅析缔约过失责任的赔偿范围而在市场上以合理价格买卖同类标的物之差价损失。现有条件下从事正常经营活动所应获得的利润。信赖利益中的间接利益是当事人财产应增加而未增加的部分，当间接利益具备了实现的条件，法律就应当承认并加以保护，但赔偿数额应以履行利益的损失为限。
6．我国《合同法》中缔约过失责任规定的完善途径
虽然现在我国《合同法》中对缔约过失责任作了规定，但在体系的归属上并不科学。本人赞同目前大多数学者的观点，认为缔约过失责任与合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债是并列的关系，其共同构成债的体系。在全社会共建和谐社会的今天，完善缔约过失责任制度，规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展具有十分重要的作用。具体完善途径可概括为：
6.1我国应及时颁布新的关于缔约过失责任的司法解释
缔约过失责任在我国《合同法》中已经存在了制度基础，我们一方面可以对我国《合同法》中“其它违背诚实信用原则的行为”进一步加以明确。根据当前状况，可取的途径是通过颁布新的司法解释来扩大对缔约过失责任的列举。被列举的缔约过失责任类型须具有三个特点：第一，我国《合同法》中未予明确；第二，在实践中已经出现过或极有可能在实践中出现，以保证司法解释的针对性；第三，具有确定性。这里的确定性是指具备缔约过失责任的四个构成要件。建议将“违反初步协议”、“要约人违反有效要约”、“违反有效的要约邀请”、“违反强制订约义务”这四种类型的缔约过失责任明确列入司法解释。另一方面，应在《合同法》中继续保留概括性条款，使其既有概括，又有详态。根据社会发
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展和经济交往的需要加以适用，以保证在适用上不会出现遗漏。颁布新的关于缔约过失责任的司法解释，不仅具有学术意义，而且有利于为司法实践提供更加明确的依据。
6.2明确规定缔约过失责任的归责原则及举证责任
在前面缔约过失的构成要件中我们已经提到过行为人主观上有过错是其必要条件，也
就是说，我国《合同法》关于缔约过失责任的归责原则是采过错责任原则，这已成为我国法学界的共识。但在追究过错方的这一责任时，由哪一方承担举证责任，法律未加明确规定，学者们的见解也不完全相同。由于缔约中的损害存在着很多复杂的情况，司法实践中应按情况加以区分，本人认为，在一般情况下，按照“谁主张，谁举证”的原则，应由受害方举证。但遇到特殊情况，当受害方举证行为人的主观过错存在着比较大的困难时，宜适用过错推定原则，由过错方承担举证责任。
7．结 论
我国民事法律通过不断的探索和完善，最终确立了缔约过失责任制度，健全和完善了
我国的债法体系，可以说是我国债法建设中的一大进步。但这些远不能满足我国的发展，在经济高速发展的今天，人们之间缔约合同越来越频繁，出现了很多混乱的局面。解决这些问题需尽快制定更完善的缔约过失责任的理论体系。
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