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“驰名商标”的本意。三是《,暂行规定》界定驰名商标立足于“在市场上”,而新《认定和保护规定》立足于“在中国”。市场有国内市场和国际市场,所以“在市场上”比“在中国”范围更广“,在市场上”的要求违反了驰名商标专用权作为知识产权中的一种所应遵循的“地域性原则”,而“在中国”则回归了“地域性原则”,也与Trips协议第十六条第二款所要求的“在该成员地域内”一致;而且“在市场上”还暗示着要求驰名商标是在使用中的商标,这与Trips协议第十六条第二款规定的商标可以仅仅因为宣传而成为驰名商标的规定不符。从以上分析可见,新《认定和保护规定》对“驰名商标”的界定比《暂行规定》相应规定更符合驰名商标的本质,也更符合国际上相关规定的要求。
与“驰名商标”这一概念密切相关的另一个概念是“相关公众”或“有关公众”。《巴黎公约》没有提到“相关公众”。Trips协议第十六条第二款提到了“相关公众”,但没有对其进行界定。《联合建议》细化了相关公众的定义,即相关公众包括,但不必局限于:(1)使用该商标的那些商品或服务的实际或潜在的顾客;(2)使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员;(3)经营使用该商标的那些商品或服务的商业界。新《认定和保护规定》第二条第二款规定:“相关公众包括与使用商标所标识的那类商品或者服务相关的消费者,生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经营渠道中所涉
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及的销售者和相关人员等。”该规定没有明确消费者包括实际的和潜在的消费者,但可以把它解释为包含实际的和潜在的消费者。前述《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条也有类似的规定。
二、驰名商标专用权的“驰名取得原则”以及驰名商标专用权的特殊效力
相对于一般注册商标专用权而言,驰名商标专用权的特殊性主要体现在其取得方式和效力范围上。毋庸指出,目前世界各国。商标专用权的取得方式主要有因使用商标而取得商标专用权和因注册商标而取得商标专用权两种,分别奉行“使用在先原则”和“申请在先原则”。与“使用在先原则”相对应的是“使用取得原则”,与“申请在先原则”相对应的是“注册取得原则”。在奉行“使用在先原则”和“使用取得原则”的国家不能因为注册而取得商标专用权,在奉行“申请在先原则”和“注册取得原则”的国家不能因为使用在先而取得商标专用权。在奉行“使用取得原则”的国家和奉行“注册取得原则”的国家都不能因为仅仅宣传商标并使其驰名而取得商标专用权。这正是“使用取得原则”和“注册取得原则”的不足之处。 就国内范围而言,在一个奉行“注册取得原则”的国家,个别长期使用未注册商标的企业,不仅不能凭借其使用商标而取得禁止他人
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使用该商标的独占权,而且一旦被他人注册,自己反而会陷入不能继续使用的危险境地。就国际范围而言,在一个国家拥有专有权的商标,有可能在另一个奉行“注册取得原则”的国家被他人抢先注册,也有可能在另一个奉行“使用取得原则”的国家被他人抢先使用,这样原商标所有人就不能在该相应国家取得商标专用权。无论是在国内还是国际上,原商标所有人的利益都有可能其商标被他人抢先使用或抢先注册而受到损害。如果该商标在消费者心目中声誉不高,商标所有人没有为其商标作出很大的努力或付出很大代价,原商标所有人的损失还不会很大;但如果该商标声誉很高,使用该商标的商品质量很好,该原商标所有者的损失就会很大。
从以上分析不难发现,无论是“使用取得原则”还是“注册取得原则”都有其自身的缺陷性,需要其他原则来弥补其不足——这个原则就是《巴黎公约》所确立的“驰名取得原则”。
“驰名取得原则”就是因为商标驰名而取得驰名商标专用权。因为相对于商标使用和商标注册来讲,商标驰名需要驰名商标所有人作出更大的努力和付出更大的代价,更应该赋予其专用权。“驰名取得原则”比“使用取得原则”和“注册取得原则”更能体现实质公平和正义。当然“驰名取得原则”也有其缺陷性,其主要体现在以下三个方面:一是,驰名商标总是只占所有商标中的少数,通过“驰名取得原则”所保护的商标也总是少数;二是“,驰名”与否,在不同的时期
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不同的国家有不同的判断标准;三是,一个商标的驰名程度是可以不断变化的,过去不驰名的商标现在和将来有可能驰名,过去驰名的商标现在和将来有可能不驰名,所以“驰名取得原则”比“使用取得原则”具有更大的不确定性。不过,在市场经济全球化和国际贸易日益频繁的今天“,驰名商标”的生存空间是不容置疑的,特别是跨国公司的生存和发展更需要借助驰名商标。因为有了驰名商标制度,跨国公司的商品就容易在全世界范围内流通。
驰名商标专用权的特殊取得方式——“驰名”决定了驰名商标专用权的特殊效力范围。商标的市场信誉决定着其能否驰名,而其信誉的高低来自商品的质量、规格、品种、价格及售后服务的好坏。一个驰名商标的创立往往需要经过厂家长期不断地改进商品质量,扩大广告宣传才有可能实现。根据权利义务平衡原则或投入产出平衡原理, [1]相应地该权利人应该获得更多的回报,该回报体现在驰名商标的效力范围比一般商标专用权效力范围要广。相对于一般商标专用权而言,驰名商标的更广的效力范围主要有以下两个方面:第一,在奉行“注册取得原则”的国家,没有注册但因使用而驰名从而享有专用权,或既没有注册也没有使用但因宣传而驰名从而享有专用权;在奉行“使用取得原则”的国家,没有使用但因宣传而驰名从而享有专用权;第二,在奉行“注册取得原则”的国家,驰名商标专用权人对其未注册驰名商标享有禁止他人在相同或类似商品或服务上通过伪造、模仿
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或翻译的方式注册或使用与其驰名商标相同或近似的商标的权利,对其注册驰名商标享有禁止他人在不相同或不类似的商品或服务上通过伪造、模仿或翻译的方式注册或使用与其驰名商标相同或近似的商标的权利;在奉行“使用取得原则”的国家,驰名商标专用权人对其未使用的驰名商标享有禁止他人在相同或类似的商品或服务上通过伪造、模仿或翻译的方式使用与其驰名商标相同或近似的商标权利。 三、中国对驰名商标的认定和保护
驰名商标专用权特殊的取得方式和特殊的效力范围导致其需要特殊的认定方法和保护措施。由于驰名商标的保护对国际贸易非常重要《,巴黎公约》和Trips协议都对驰名商标的国际保护制定了一些国际准则。但由于驰名商标与专利相比具有更强的地域性,并且驰名商标的存在与否更大程度地受一国的经济发展水平以及文化背景的影响《,巴黎公约》和Trips协议都没有对其规定统一的认定标准和认定程序,而把驰名商标的认定权交给其成员国。 (一)中国驰名商标的认定
根据前述《暂行规定》第四条的规定:“商标注册人请求保护其驰名商标权益的,应当向国家工商行政局提出认定驰名商标的申请。”该规定表明当时驰名商标只能由行政认定。新《驰名认定和保护规定》第四条至第八条规定,当事人可以而不是应当申请商标局或