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商标评审委员会认定驰名商标。依《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条和《审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定,当事人可以申请人民法院认定驰名商标。由此可见,目前我国对驰名商标的认定包括行政主管机关对驰名商标的认定(下称行政认定)和人民法院对驰名商标的认定(下称司法认定),这与Trips协议第四十一条第四款的规定是相符的。在此不妨把我国对驰名商标的行政认定和司法认定做一个比较。
两者的相同之处有:
(1)个案认定和被动认定相同。根据新《认定和保护规定》第四条、第五条以及《商标法实施条例》第四十五条的规定,申请驰名商标的行政认定主要有以下三种情况:一是,当事人认为他人的经初步审查并公告的商标违反《商标法》第十三条的规定,而向商标局提出异议时请求商标局认定;二是,当事人认为他人的已经注册的商标违反《商标法》第十三条的规定,而向商标评审委员会请求撤销该注册商标时而请求商标评审委员会认定;三是,当事人认为他人使用的商标属于违反《商标法》第十三条规定的情况,请求工商行政部门禁止使用时请求商标局认定。从以上三种情况来看,驰名商标的行政认定都是在当事人提出申请时才由商标局或商标评审委员会认定,所以是被动认定。而且都是在发生具体商标纠纷案件,为解决具体商标纠纷
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案件时才请求认定的,认定这些驰名商标是解决这些商标纠纷案件的必经程序,所以是个案认定。根据《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定和《审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定,驰名商标的司法认定都是根据当事人的请求以及案件的具体情况,由人民法院对所涉及的注册商标是否驰名作出认定,亦是被动认定和个案认定。 [2] (2)认定驰名商标应考虑的因素或证明商标驰名的证据材料相同。根据《商标法》第十四条以及新《认定和保护规定》第三条的规定,驰名商标的行政认定和司法认定应考虑的因素或可以证明商标驰名的证明材料有以下五种:①证明相关公众对商标知晓程度的有关材料;②证明该商标使用持续时间的有关材料,包括商标使用、注册的历史和范围的有关材料;③证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料,包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告播放量等有关材料;④证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料,包括商标曾在中国或其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料;⑤证明该商标驰名的其他材料,包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。
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需要强调的是,认定某商标为驰名商标并不要求申请人必须提供上面所述全部材料,也并不要求其必须具备《商标法》第十四条规定的所有因素。
当然,驰名商标的行政认定和司法认定也有其不同的地方,主要有:
(1)行使驰名商标认定权的主体不同。根据新《认定和保护规定》第四条、第八条以及《商标法实施条例》第四十五条的规定,行使驰名商标行政认定权的是商标局和商标评审委员会。根据《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条和《审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定以及2001年12月25日最高人民法院审判委员会第一千二百零三次会议通过的《最高人民法院关于审理商标案件有关管理和法律适用范围问题的解释》第二条第三款的规定,行使驰名商标司法认定权的是中级以上的各级人民法院。
(2)驰名商标行政认定权和司法认定权的效力,在不同个案中相同,在同一个案中司法认定权的效力高于行政认定权的效力。根据《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第二十二条第三款规定:“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的,对方当事人对涉及的驰名商标不持异议,人民法院不再
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审查;提出异议的,人民法院依照商标法第十四条的规定审查。”对方当事人为了维护自身的利益,往往会对对方的驰名商标提出异议,所以人民法院也往往需要对其进行审查。也就是说,前任个案认定的驰名商标(无论其是司法认定还是行政认定)对后任个案(也无论其是司法认定还是行政认定)并不具有当然效力,司法认定可以改变前任个案中的行政认定,行政认定可以改变前任个案中的司法认定。这一点还体现在新《认定和保护规定》第三条第四项之中,因为该项规定,过去被认定为驰名商标在现任个案中仅仅只能作为认定驰名商标的一个证明材料而不是结论。所以,从这个角度来看(即在不同个案中),司法认定和行政认定的效力是一样的。但是,在同一个案中它们的效力并不一样。因为在同一个案中,当事人对行政处理或行政裁定(包括对驰名商标的行政认定)不服,当事人可以提起行政诉讼。在行政诉讼中,人民法院不仅可以对具体行政行为的合法性进行审查,还可以撤销具体行政行为。而且根据1999年11月24日最高人民法院审判委员会第一千零八十八次会议通过、自2000年3月10日起实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民内共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》)(下称《执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定,“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理”,人民法院在撤销商标局或商标评审委员会关于商标纠纷的裁决后,根据有关当事人的请求,可以一并解决该商标纠纷,从而可以
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撤销商标局或商标评审委员会对该驰名商标的行政认定而重新作出认定。但是,在同一案件中,行政机关没有机会对法院判决进行重新审查,也就没有机会撤销法院判决,这样在同一案件中行政机关就没有机会改变对驰名商标的司法认定。从这个角度来看(即在同一案件中),对驰名商标的司法认定效力高于行政认定的效力。
在此不妨分析一下在同一案件中对驰名商标的司法认定是怎样改变行政认定的,也即在同一案件中行政认定是怎样向司法认定过度的。根据《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定,“复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,属于《商标法》第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成损害的行为”,根据《商标法》第五十三条的规定,当事人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政部门处理。如果当事人选择请求商标行政管理部门处理,根据《商标法实施条例》第五十四条的规定,在行政处理前,当事人可以先向商标局申请驰名商标的认定。如果商标局认定该注册商标不属于驰名商标,当事人对相应工商行政部门根据商标局的决定作出的处理决定有可能不服。根据《商标法》第五十三条的规定,当事人对处理结果不服可以提起行政诉讼,根据前述《执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定“被告对平等主体之间民事争议所