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(3)适用新《认定和保护规定》第十四条的规定,驰名商标所有人可以请求人民法院适用刑事诉讼程序保护其驰名商标。目前,我国《刑法》中虽然没有直接与驰名商标相关的条款,但是不妨将假冒的注册商标是驰名商标,销售的假冒注册商标商品是假冒驰名注册商标商品,非法制造、销售非法制造的注册商标标识是驰名商标标识分别作为假冒注册商标罪(《刑法》第二百一十三条)、销售假冒注册商标的商品罪(《刑法》第二百一十四条)、和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪(《刑法》第二百一十五条)这三种罪的情节(特别)严重的一种情况,从而对侵犯驰名注册商标专用权的侵权人从重处罚,从而通过追究驰名注册商标侵权人的刑事责任来加强对驰名商标的保护。根据新《认定和保护规定》第十六条第二款的规定,通过追究因滥用职权、徇私舞弊谋取不正当利益而构成犯罪的参加驰名商标工作的有关人员的刑事责任,是通过刑事诉讼程序保护驰名商标的另一个方面。 通过比较上述的对驰名商标的行政保护和司法保护,不难发现: (1)对驰名商标的行政保护的效率比司法保护高,但其保护程度远不如司法保护。通过行政保护,驰名商标所有人受益的就是停止对驰名商标的侵害;而通过司法保护,不仅可以停止对驰名注册商标的侵害,而且驰名注册商标所有人还可以获得赔偿,对驰名注册商标因被侵权所产生的不良影响可以被消除,驰名商标的名誉得以恢复,而且驰名商标所有人还可以因侵权人的赔礼道歉而得到心理安慰。
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(2)行政保护不仅保护已经注册了的驰名商标,而且也 保护还未注册的驰名商标;而司法保护仅保护已经在中国注册了的驰名商标(这与司法认定仅认定驰名注册商标,而行政认定既认定已经注册的驰名商标也认定未注册驰名商标相对应),这体现了我国奉行“注册取得原则”并侧重保护注册商标。我国的未注册驰名商标现在还得不到司法保护,这与Trips协议第四十一条第四款所主张的“司法最终审查原则”还有一段距离。根据《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定,侵犯未在中国注册的驰名商标专用权应当承担停止侵害的民事法律责任,但并不承担其他民事责任,从这一方面来讲,我国对未在我国注册的驰名商标的保护并不低于我国所承担的对未注册驰名商标保护的国际法上的义务。因为《巴黎公约》第六条之二仅仅要求“拒绝或撤销注册,并禁止使用”。我国所要求的“停止侵害”当然包括“拒绝或撤销注册,并禁止使用”,注册和使用是侵害的两种主要形式。 四、有待解决的问题
综上所述,我国目前的驰名商标制度已基本上比较好地实现了与国际相应制度接轨。但仍然有一些有待解决的问题。
一个是现实生活中的问题。我们只要睁开眼睛看看电视、看看报纸,我们就会发现“驰名商标”的字样满天飞;我们如果闭上眼睛、打
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开收音机“,驰名商标”的声音就会不时在耳边响起。这是1996年8月14日公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第四条的规定的产物,因为该条规定国家可以主动认定驰名商标而且三年有效。现代化的市场千变万化,商品的质量和名誉也可以不断变化。“一经认定,三年有效”已不符合现代市场的客观实际,所以从2003年6月1日生效的新《认定和保护规定》确认了“个案认定,被动认定”的原则,即驰名商标只能在发生相关纠纷才能申请认定,而且所认定的结论也只在该纠纷的解决过程中有效,在其他场合并不当然有效。即使一个商标实际上是驰名商标,也不能当然地宣称其为驰名商标,而且没有相关纠纷的发生,当事人不能申请认定其为驰名商标。根据该原则,电视、报纸、广播电台播音中的“驰名商标”字样和声音的存在都是违法的,那么新《认定和保护规定》从六月一日实施以来,上述违法现象是否会在较短的时间内消失,我们将拭目以待。
另一个问题是上述新《认定和保护规定》第五条至第八条规定中存在的问题。我们比较一下其第四条和第五条就会发现,这两条都是把《商标法》第十三条的规定具体化,以落实对驰名商标的保护。第四条是“他人已注册或正在注册的商标可能违反商标法第十三条的情形”,第五条是“他人使用的商标可能违反商标法第十三条的情形”。因为商标的注册异议或撤销注册只能由商标局或商标评审委员会进行,所以相应的申请也应该向其直接提出。该第五条规定的情形
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相对于该第四条规定的情形来讲,其数量似乎更多,表面上看并不直接与商标注册有关,而且市(地、州)以上工商行政管理部门有保护驰名商标的法定职责,所以新《认定和保护规定》就规定该第五条所规定的情形由市(地、州)以上工商行政管理部门先受理,经过层层筛选,最后只有其中的一部分报送商标局。这样从表面上看,可以减轻商标局的负担,而且可以尽可能及时地解决有关商标纠纷。但是,实际上,市(地、州)以上工商行政管理部门判断某情形是否属于新《认定和保护规定》第六条第(一)(二)项所规定的情形的前提是“当事人的商标”是否是驰名商标。市(地、州)以上工商行政管理部门有可能判断“当事人的商标”不是驰名商标,而认为有关情形不属于该第六条第(一)(二)项所规定的情形,从而不把有关商标纠纷上报;市(地、州)以上工商行政管理部门也有可能判断“当事人的商标”是驰名商标,但由于他人在相同或类似商品上擅自使用的商标因为与其所认定的当事人未在中国注册的驰名商标不相同或不相似而不属于上述第六条第(一)项所规定的情形,或者由于他人在不相同或不近似的商品上擅自使用的商标因为与其所认定的当事人已经在中国注册的驰名商标不相同或不近似而不属于上述第六条第(二)项所规定的情形,从而不把有关商标纠纷案件上报。
在上述不上报的两种情形中,无论是判断“当事人的商标”是驰名商标,还是判断“当事人的商标”不是驰名商标,这些市(地、州)
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以上工商行政管理部门都实际上行使了驰名商标的认定权,那么,从此是否可以推导出这些部门有驰名商标的认定权呢?如果是,根据新《规定》第六条和第七条的规定,这些部门认定驰名商标的期限是15日,而根据新《认定和保护规定》第八条的规定,商标局认定驰名商标的期限是6个月,这显然是不合逻辑的。既然市(地、州)以上工商行政管理部门没有驰名商标的认定权,那么是不是在它们作出有关案件是否属于新《认定和保护规定》第六条第(一)(二)项情形之前,当事人在该个案中已申请商标局对驰名商标进行了认定,如果是这样,市(地、州)以上工商行政管理部门就不必再将有关案件上报商标局,因为它们上报商标局的目的是对驰名商标进行认定。所以新《规定》第五条至第八条违背了“保护驰名商标必须先对其进行认定”这一基本原则。 [5]幸好的是《商标法实施条例》第四十五条已有了适用于同样情形,但更合理的规定,它规定,先由当事人申请商标局对驰名商标进行认定,再由当事人申请市(地、州)以上工商行政管理部门对其驰名商标进行保护。有一点值得特别提一下的是,新《认定和保护规定》第五条至第八条的规定为有些工商行政管理部门滥用职权留下了漏洞,所以有待尽快对其进行修改。 注释:
[1]冯晓青.知识产权法哲学[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003.
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[2]孙丽扬.驰名商标法律保护新发展[J].电子知识产权,2003,(2):426.
[3]程永顺.审理域名注册纠纷案件的若干问题[J].知识产权,2001,(1):18222.
[4]任自力.论驰名商标的淡化及反淡化保护[J].知识产权,1996,(5):13216.
[5]张顺荣.从Trips协议看我国《商标法》的不足及完善[J].知识产权,1998,(3):34236.
出处:《长沙电力学院学报》(社会科学版)2004年第1期