第三节 中国传统法律文化心理基础对法制现代化的影响
在中国实现西方意义上的法律现代化，需要经受更加严峻的考验，面临更多的困难，也正如米德的研究,任何文化因素的确立都必须经三代以上。也就是说,一种新的文化因素、一种新的法律制度至少要经过三代人的传递(濡化)才谈得上被稳定地接受。外来之西法要想成为国人“共有的习惯性行为模式”,必须经过一个长期的相互调适过程才能实现。
一、心性判断的差异
心性层面的儒家伦理与法治的冲突。心性层面的儒家伦理以探讨“性与天道”问题为核心，以追求完满的道德人格和天人合一的形上境界为目的,其所面对的是人的精神生命的终极托付即所谓“安身立命”的问题，它所包含的主要内容是：人性善的人性预设，仁义内在，人人皆可为尧舜的道德理想主义；内圣外王、天人合一的形上境界。人的成德或人之所以为人始终是儒家伦理的基本课题，成人在表面上看来只是自我的人性实现问题，而实质上却是个人在其固有的人伦关系网络和社会情景中不断超越自我中心，培养自我,展示自我，实现其人性潜能的过程，而人性善恶是成人的前提预设。孔子对人性善恶没有明确的分辨，只说了一句“性相近、习相远”,这只是强调了人有共同的本性，但这本性是什么，如何看待，孔子没有进一步申明。真正奠定儒家伦理心性论的基础的是孟子，孟子在与告子的争论中提出了他的主张，他强调人与生俱来的性有两个方面，一是趋利避害、与禽兽同的求生本能；二是良知良能、异于禽兽的道德意识。在孟子看来，只有后者才能真正称得上是人之性，因为它直接与心相关，“君子所性,仁义礼智根于心”；人之所以为人而异于禽兽就在于人有“仁、义、礼、智”的道德
1
心，而这种道德心是人心中本有而非后天获得，“仁、义、礼、智,非由外铄我也，我固有之。”这种先天固有的根据在于“人皆有不忍人之心者,今人乍见孺子将入井，皆有怵惕恻隐之心”，这种先天的道德心从性质上来说是善的，是人性能够实现的基础。从性善论出发，儒家又提出了把“仁”作为道德人格的理想境界，鼓励人们“求仁”、“志于仁”。孟子乐观地相信,由于“仁义礼智根于心”，因此通过“寡欲”“存心”“求放心”的方法,即通过个体内在的道德修养,发明本心，就可以达到“仁”的境界,“求仁莫近焉”；又由于“恻隐之心、羞恶之心、辞让之心、是非之心,人皆有之“，孟子相信，在成就道德人格方面，每个人都与尧舜一样有其可能性，“人人皆可为尧舜”，这可以说是一种道德的理想主义。更进一步，儒家把这种道德理想又与形而上的天联系在一起，孟子说：“尽其心者，知其性，知其性则知天矣”。由于善性根植于心，所以充分发挥道德主体的功能“尽心”，就能够确认心中固有的“仁义礼智”四种善端乃是自己的本性—知性，又由于善心乃受于天，是“天之尊爵”，人之性实际上也是天的本质属性，所以确认了人的本性是善的,也就体现了天命和天道,这就是知天,这种天人合一的境界是儒家的最高境界,在历史上,尧舜就是达到了这种理想境界的典范,由内圣而外王,成为后世儒家孜孜以求的目标。这种心性论的儒家伦理是与法治所蕴含的基本假设和前提绝然对立的。正是因为人性恶，所以要建立起“任法不任人”的法治。与儒家伦理“人性善”的预设相反,起始于西方的现代法治所建立的基础是西方历史上影响甚深的“性恶论”。从亚里士多德开始,中经基督教传统,再到近代社会，贯穿着一条关于一切社会规范得以设立的基线，即人性恶。亚里士多德曾说:“不敢对人类的本性提出过奢的要求，当脱离法律和裁决的时候,人就是最坏的动物”；在基督教那里,人性的恶表现为人类普遍的罪性,由于人类始祖亚当的
2
悖逆使我们每个人都生而有罪,陷于罪中不能自救；近代意大利著名政治学家马基雅维利在其《君主论》中更是提出:“关于人类，一般可以这样说：他们是忘恩负义、容易变心的，是伪装者、冒牌货，是逃避危难、追逐利益的”。 “任何人建立国家并制定法律，必先假定所有的人天生都是恶的，一有机会就会表现出他们邪恶的本性”；霍布斯也尝言,人与人的关系像狼与狼的关系那样；休谟更是在其《人性论》中指出:“我们承认人们有某种程度的自私，因为我们知道,自私是和人性不可分割的，并且是我们的组织和结构所固有的”。中西对于人性判断方面的差异，是造成中西法律差异的重要原因之一。这深刻地影响了中国人接受西方的法律价值观念，更何况将之濡化到自己的内心中去。
二、民众心理的影响
中西法律文化的差异，首先、最根本的不同在于对于人性的评判不同。人性，尽管不是天赋的实体或固定的范畴，但确实是一个长期进化的结果，并且将永远处在发展之中。我们找不到静止的法律与不变的人性之间存在静止的关系。与此相反，展现法律与人性之间关系的最好的方法是将成长中的法律与发展中的人性联系起来。总之，我们必须研究的是成长中的法律与进化中的人性之间动态的关系。法律与人性并行发展，并且无论何时，我们发现法律的进化，我们可以相应地观察到人性的变化。从《十二铜表法》（Twelve Tables）到《德国民法典》（German Civil Code）是伟大的一步，我们是否可以说在此过程中，有一心理的变化历程？不断地对心理中有关命令的探索，对法律之发展极富助益。比较以前的责任理论与庞德的责任理论，比较最初的正义观念与斯塔姆勒（Stammler）的正法理论，研究一下合同发展的历史，依凭法律发展的证据，你会发现心理的进展。庞德说，“依赖规则与规范的严格法，没有考虑到意图等心理因素。这些
3
独立于它们背后的思想在发挥作用。但是随着律师比传统的学校和教授传授更多的东西，并且他们在法学家的影响下开始不仅是机械的考虑问题，而是通过理性而非武断的意志来衡量事物，关注的重点也从规范转到实.体，从文字转到精神和意图上来。”
中国自清末修律以来，为实现法律之现代化，而全盘地否定了中国传统法律，转而引进西方的法治思想。中国传统的法律虽然被一概地推翻，但是传统的法律文化的影响却在短时间内难以消除，而法治显然不把无讼作为它的价值诉求，二者之间的差异，是两种截然不同的巨大文化差异的反映，这也显示了在中国以西化的方式来实现现代化有着特殊的挑战。但究竟哪个和谐的追求更适合中国独具个性的社会，仿佛一时难以说清。
法治要求人们在纠纷发生时主动地捍卫自己的权利，而“儒教不承认通过法院的程序来声张自己的法律地位。即使某人感到他人对自己不按‘礼’的规范来行动，儒教伦理也会告诉他与其主张自己的权利或诉诸法官从而使业已发生的不和谐进一步激化，莫不如努力通过和平的对话得到最大程度的和解更为妥当。”用余英时先生的话说，这源于中西哲学一个是外向型的，一个是内聚型的。法治要求人们追求秩序、公平和个人自由，礼治则要求有等差的“五伦”秩序和个人的服从。这似乎是一个难解的矛盾。
然而法治的大趋势似乎已经形成了时代的潮流，很难更改，而如若更改，社会或会动荡。但“‘五四’以来反传统的人又误以为现代化必须以全面抛弃中国文化传统为前提。他们似乎没有考虑到如何转化和运用传统的精神以促进现代化的问题。”
以无讼为代表的中国传统政治和法律文化强调人与人、人与天和人与自然的
4
和谐，这一点与法治的要求并不冲突，但是无讼所依赖的是围绕“礼”建立起来的一个有差等的社会，而法治所要求实现的是平等、公平的价值诉求。因而无讼的和谐与法治的和谐既有矛盾又有重合，矛盾在文化基础的差异，重合在人追求美好的生活的共同愿望上，可以说是“大同而小异”。法治的思想来自西方，但是，“历史上，一切法治的思想都可能随着它的制度载体的消失而死亡，但它很可能找到一种适宜的新制度载体而复活，它甚至还可能在不同的民族和国度的制度载体中被再造而光芒四射，因为法治思想本身具有这样的灵性。其实，法治作为一种制度、一种精神，它既有一个国家和民族的固有属性，也具有适用各个国家和民族的普适性。”
我们的目的也就在于让具有“灵性”的法治思想与“转化”了的传统精神相契合。
儒学的基本宗旨，是维护宗法社会的社会秩序，……以宗法社会的道德精神为美之本。法治的首要目的,就是要实现社会的公平与安定，以维护人的自由为己任。两者各有侧重。古今中外都把和谐看作美的一种，和谐的社会是美的社会，和谐的生活是美的生活，传统的无讼和谐及法治的和谐只是实现美的生活的途径不同。就终极的鹄的而言，以无讼为代表的中国传统法律文化和西方的法治传统都是实现安定的社会和美好的生活，这也为整合二者提供了出路：将二者求“大同”而存“小异”，以法治作为途径来实现和谐社会之目的，以无讼为代表的传统政治、法律文化为内在精神来平衡法治，从而达到贴合中华民族精神的和谐社会。然而这又不是简单的“中体西用”，而是两者要相辅相成，互为“体”、“用”，如驶往和谐社会的车之二轮，要想走得既快又平稳，万不可对二者厚此薄彼，唯如此才可以让中华民族搭乘上通往和谐社会的“幸福快车”。中国传统法律文化有着独
5