第二讲 中国传统法律文化的心理基础 第三节(2)

2019-06-17 14:51

特的心理根基,但究竟这种心理根基对于目前法制现代化及法律全球化有什么样的影响,一百多年来存在着诸多不同的声音,而归纳起来不外乎两种:一种可以归纳为:中外法律心理契合说。持此种观点的学者,要么认为泰西法律心理的契合是历史的巧合,西方法律价值观的改变,正好与中国长久以来的传统价值观念吻合了。清末开始,直至当下,西法东渐之潮仍盛。在国民政府时期,颁布的若干法律,无论以法律理论或是人之常情而言,民法牵涉人多、事广,理当难为当时人所接受,但当时的法律学人却对此有着不同的见解,虽然“试就新《民法》从第一条到第一二二五条仔细研究一遍,再和德意志民法及瑞士民法逐条对校一下,倒有百分之九十五有来历的,不是照帐誊录,便是改头换面。”虽然要费一番考虑选择功夫,毕竟是事半功倍了。但是他邦的法律,怎能照帐誊录改头换面之后,就可以行之无碍了呢?“俗言说的好,无巧不成事,刚好泰西最新的法律思想和立法趋势,和中国原有的民族心理,适相吻合,简直是天衣无缝。”要么,就认为,西方文化浸入中国文化太深,以无法将二者再行分离,“一个世纪以来,若干西方的观念和价值已传入中国,并在中国人心目中生了根,而且最先接受这些观念和价值的正是晚清的儒家。所以中国的现代已不可能完全排除西方文化的成分;儒家在现代化的过程中怎样和西方成分互相融合和协调才是问题的关键所在。”这种态度还有一种表现形式,就是以史料来否认中国传统法律文化心理根基的存在,如马来西亚的陈玉心就在其文章《清代健讼外证——威海卫英国法庭的华人民事诉讼》中根据英占威海卫时期的历史史料企图证明,中国,至少在英占时期的威海卫的人是健讼的,但我们也应看到,这样的例子是否具有广泛的说明力,及其出现的原因和背景是值得思考和审视的。一个有趣的现象是,英国人初来威海卫之时,当地居民抗英甚烈,然而,几年后却变得温顺服帖,竟视殖

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民统治者为“父母官”,查阅英租威海卫1900年的历史档案便可感受到,“划界遭袭”是个一而再再而三的严峻问题,到了1902年,我们在骆克哈特任职期间的一份工作报告中看到这样的文字:当地居民与南方人粗鲁不同,村里的道德标准与英格兰农业地区大多数人的道德标准一样高,当初,抗英活动主要是反对英国人的划界埋碑,英国人白天立界碑后,当地居民竟夜里或将之拔除或偷偷向租借地内侧移动,然而多年后,却发生了当地居民偷偷向租借地外侧移动界碑的事儿,个中原因甚多,其中一个重要原因,是与土地制度及税费问题密切相关的。在王一强教授看来,英租威海卫的土地税远低于周边区域,并且土地税收入的用途被明确规定,在社会教育支出上,此项制度必然引起当地居民的好感。哈贝马斯说,交往是为承认而进行的一场斗争,英国殖民统治者具有丰富的殖民统治经验,自然知道“承认”意味着什么,在腐败无能的清政府幻想并虚构“以夷制夷”时,“英夷”却老练的实行着“以华制华”政策。《枢密院威海卫法令》中:“倘遇华人民事案件,法院应以中国法律,及当地习惯为依归。但以不背公允与道德者为限的规定“。便是“以华制华”的一个法律表达。正如当时威海的殖民长官所说的:你们倒使我们中国化了!他们将原本应属于民间调解的民间纠纷,吸引到所谓的法庭上来解决,而虽其地点是在法庭,但是其操作的程序及解决纠纷的所依所据都是民间调解的内容。从另外一个角度而来看,英租威海卫时期的中国人健讼历史也不足以推翻国人具有厌讼心理的事实,解决问题的方式,在一定程度上反映了问题的性质,在英国人为了控制中国人诉讼的时候,他们采取的手段是将诉讼费用提高,以此经济的手段来抑制人们采取诉讼作为纠纷解决手段的方法,(可见附录,此乃英国殖民者当时告示,现为威海市档案局收藏)。从史料上来看,这种方法的使用,确实在一定程度上起到了一定的效果,这样就从一个侧

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面说明,英租威海卫时期的国人,更多是处于经济的考量,宁或是一种到“洋衙门”那里尝尝鲜的态度而才选择到英国人开办的法庭进行诉讼活动的,而诉讼费用的提高,使得这种便利的诱惑减退了,或是使这种体验生活的成本提高了,当地人便有所进退,回到了相对正常的生活习惯之下;更有从学术研究的角度考量,英租威海卫时期当地人“健讼”的事情之所以吸引了人们的注意,是因为它有“新意”,与我们所认识的正常的中国人的生活有所差别,而这更说明了,这段屈辱的历史,是中国人在外国殖民者统治时期,一种“变态”的反应,这样的例子,只具有一定的历史纪念价值,而不具有学术上的理论价值,如同新闻学上一句俗语说言:人咬狗不是新闻,而狗咬人才是新闻。因此,毋宁相信当时的威海百姓是受了手法老练的英国殖民主义者的诱惑才走上了与中国传统法律文化相悖离的道路,这不得不说,是中国近代史上另类耻辱,或着也可以说是善良的中国人面对殖民者显示出他们伟大的包容与变曲! 二种可以归纳为:中西法律心理相左说与上面的观点不同,很多学者认为,中国和西方的法律文化及法律心理有着不同的基因和脉络,二者很难相融!前已说明,李约瑟认为,中国人之关联式思考或联想式思考的概念结构,与欧洲因果式或法则式的思想方式,在本质上就不同。它没有产生出十七世纪那种理论科学,……中国人是在发展他的有机思想方面,而将宇宙当做一个充满和谐意志的有局部的整体的结构。中国人的思维与西方人在方式和内容上,都有着诸多的不同,托尔斯泰在给辜鸿铭的信中曾经这样写到:我知道一般轻率行事的人们—即所谓的“改良派”者是也——相信中国应当模仿西洋国家做过的事情,换言之,拿宪法代替军人专制,创设和西方一样的军队,以及振兴实业。从表面上看起来,这个结论似乎是十分简单,而且自然的,但是实际上它不但是很轻率的,并且是与愚蠢的,——就我对于中国的认

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识说起来—对于有见识的中国人是不适宜的。如果学着欧洲民族的模样,草创一部宪法,设置军队,也许甚至厉行强迫征兵制度,并创办实业,这就是否认中国人生活的一切基础,否认他们的过去,他们的淡泊的、宁静的农民生活,把真生命唯一的路径—“道”—舍弃了,不但对于中国,而且对于全人类。大文豪托尔斯泰的话,虽然可能受到他所处那个时代的影响,甚至说有些偏激,但是他却向我们提醒了一件事情,外来文化能否在中国“喧宾夺主”?这种情形可能给我们带来怎样的后果!

不仅如此,就司法制度而言,中西之间也存在较大的差异,与西方司法实践不同,虽然,“无讼”的理想追求,在古典的实践中也只是一种必要的影子,尽管它切实地控制了人们求讼决纷的观念,也助长了官吏厉行教化而轻贱诉讼的事实,但这绝没有真正导向那“无讼”的境界。

“传统司法审判具有一种人文主义的意蕴,美不能离开情感,丧失了情感的美只会留下苍白的形式;而在传统的儒学体系中,不仅美和情感是分不开的,而且美、情感都离不开善的基础。可以说,善与美、情感有机地构成了一个统一体。在儒学体系中,美与善的统一能使美的情感保持在一个合理的限度内,同时又使善充满了人情味,使儒学之善不去追求抽象的康德式的绝对律令,使儒家道德有了情感化的因素。”并且采用西方法律的司法制度,有可能与业已成型的中国民众的司法情感产生冲突,让世人产生“近年执宪者,惟知威人以刑,不知诲人以善”。一个法律体系的建立,可以通过政治或军事的强力推进之,但是如果让一个法律体制深入人心,事情就不一样了。“徒法不足以自行”,一方面可以被解释为法律的实施需要强力的支持和维护;而另一方面,可以被解释为,不被民众接受的法律,就等于“死法”,没有任何的生命力,也就没有超越政治变迁和意识

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形态的生命力,这样的法律只是一种知识的堆砌,而很难成为构成一个伟大民族性格的因素,更不可能成为一个属于民族的,可以传承于后世的知识体系,这样的法律体制,在长远看来,是没有意义的,它或许是有效专制工具,但是却无法得民心、顺民意,在历史的长河中,只能淹没在漩涡中,消逝而去! 结语以上对中国传统法律文化的考察,选取一个心理学法理学的视角,从中国政治的“无讼”理想及民众的“厌讼”的一个分析角度,期望能在中国法律西方化或者称为中国法律现代化的过程中,为中国传统法律文化寻得自己的一点“意义”。虽然这种意义很难在法律制度上得到体现,但是法律的精神却不不仅存在法律条文之中,任何法律都需要一个民众“接受”的过程,当然这个“接受”过程是对于本土文化自生的法律系统而言,而对于外来的法律制度或法律精神要在一个新的文化上得到“承认”,那就必须经历一个“濡化”的过程,只有当这个法律成为接受民族自己的东西,这个法律才真正能够成为“活”的法律,才能真正内化地约束人们的思维和行为方式,这不仅有关法律运行的成本问题,也将影响一个法律体系运行的最终效果,甚至将牵涉这个法律体系的生命。所以我们不能忽视,民众,目前这个仅仅的守法群体对于法治的意义,他们对于法律的态度,将在很大程度上决定,我们现在的法律的生命和前途,从更加深远的意义上而言,他们的态度也将决定,我们当代这些法律人所做出的种种努力,是否具有超出意识形态、政治变迁的意义。而作为一个有理想的、理性的法律人而言,我们的眼光似乎不应该只注视在脚下,尽管我们对我们的脚下的土地同样爱的深沉。正如前面提到的,按照西方心理学家的分析,中国人的心理和行为方式,有着与西方不同的原型,这种原型在有的心理学家那里被称为“原始思维”,但这种所谓的“原型”究竟是什么,学者并没有给出一个完美的答案,一般只以“道”的概念来指代,

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