众合真题解析-行政法(4)

2019-06-17 15:08

《治安管理处罚法》第七十七条规定,公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案,以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件,应当及时受理,并进行登记。A正确。

《治安管理处罚法》第八十七条规定,公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时,人民警察不得少于二人,并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的,人民警察经出示工作证件,可以当场检查,但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。 BC正确。

《治安管理处罚法》第八十八条规定,检查的情况应当制作检查笔录,由检查人、被检查人和见证人签名或者盖章;被检查人拒绝签名的,人民警察应当在笔录上注明。因此,薛某不签字并不必然导致检查笔录没有效力,D错误。

【点评】

本题对治安管理处罚的考察主要以知识型的考察为主,ABC三个选项 较为简单,记住相关规则即可答对。选项D相对比较生僻,但是,考生如果记不住该规定,根据经常考到的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条规定:“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(七)项的规定,被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定。”也可知,当事人拒绝签名或者不能签名并不必然导致笔录无效。

89.2006年12月5日,王某因涉嫌盗窃被某县公安局刑事拘留,同月11日被县检察院批准逮捕。2008年3月4日王某被一审法院判处有期徒刑二年,王某不服提出上诉。2008年6月5日,二审法院维持原判,判决交付执行。2009年3月2日,法院经再审以王某犯罪时不满16周岁为由撤销生效判决,改判其无罪并当庭释放。王某申请国家赔偿,下列哪些选项是错误的?

A.国家应当对王某从2008年6月5日到2009年3月2日被羁押的损失承担赔偿责任 B.国家应当对王某从2006年12月11日到2008年3月4日被羁押的损失承担赔偿责任 C.国家应当对王某从2006年12月5日到2008年3月4日被羁押的损失承担赔偿责任 D.国家应当对王某从2008年3月4日到2009年3月2日被羁押的损失承担赔偿责任 【答案】BCD

【考点】刑事赔偿的范围 【详解】

本案中,法院经再审以王某犯罪时不满16周岁为由撤销生效判决,根据《最高人民法院关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》第一条的规定,依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押,国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员,有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔

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偿。因此,本案中,判决确定的时间是2008年6月5日,因此,该时间开始计算。A正确,BCD错误。

【点评】

本题具有一定的迷惑性,考生需要理解,对于如果某人被认定依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任或依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任,那么拘留、逮捕部分由于没有错误,国家不赔偿;但是如果已经被判处并执行了刑罚,错判的部分仍然要赔偿。

90.关于公告,下列哪些选项是正确的?

A.行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大许可事项应当向社会公告

B.行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,申请人、利害关系人提出听证申请的,行政机关应当予以公告

C.行政机关在其法定权限范围内,依据法律委托其他行政机关实施行政许可,对受委托行政机关和受委托实施许可的内容应予以公告

D.被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可,行政机关予以撤销的,应当向社会公告 【答案】AC

【考点】行政许可中的公告 【详解】

《行政许可法》第四十六条规定,“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。”A项正确。

《行政许可法》第四十七条规定,“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证。申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。”同时,《行政许可法》第四十八条规定,听证按照下列程序进行:(一)行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人,必要时予以公告;可见,对于依申请听证的听证,必要时才公告,并不是应当公告,B错误。

《行政许可法》第二十四条规定,“行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。受委托行政机关在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政许可;不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。”C项正确。

依据《行政许可法》第六十九条规定:“有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的;(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的;(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;(五)依法可以撤销行政许可的其他情形。

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被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可,可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可,被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的,被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”可知,对于被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可,行政机关予以撤销的,并不要求公告。故D项错误。

【点评】

本题看似考察的比较偏僻,但是如果考生理解公告的目的,并不难答对。公告的目的是需要社会广泛参与或者了解,那么应当公告的事项必然是具有公共影响的事项,据此,只有AC两项符合。

98.2002年底,王某按照县国税局要求缴纳税款12万元。2008年初,王某发现多缴税款2万元。同年7月5日,王某向县国税局提出退税书面申请。7月13日,县国税局向王某送达不予退税决定。王某在复议机关维持县国税局决定后向法院起诉。下列选项正确的是:

A.复议机关是县国税局的上一级国税局

B.复议机关应自收到王某复议申请书之日起二个月内作出复议决定 C.被告为县国税局

D.是否适用《税收征收管理法》“纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款”的规定,是本案审理的焦点之一

【答案】ABCD

【考点】综合考察行政复议的复议机关、复议期限、行政诉讼被告以及行政诉讼的审理对象。 【详解】

《行政复议法》第十二条规定,对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。A正确。

《行政复议法》第三十一条规定,行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定;同时,根据该法第十七条的规定,行政复议自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。因此,B正确。

《行政诉讼法》第二十五条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”本题中复议机关维持县国税局作出的决定,因此县国税局为被告。C项正确。

本案的审理对象是县国税局不予退税决定的合法性。如果适用《税收征收管理法》\纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款\,王某要求退税的请求超过了时效,税务局的行为合法。因此,是否适用该决定是本案的焦点。D正确。

【点评】

本题又是一道高度综合考察的题目,但是其他很多题目一样,考察的每个知识点均是行政法反复考察的内容。

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99.下列情况属于或可以视为行政诉讼中被告改变被诉具体行政行为的是: A.被诉公安局把拘留三日的处罚决定改为罚款500元

B.被诉土地局更正被诉处罚决定中不影响决定性质和内容的文字错误 C.被诉工商局未在法定期限答复原告的请求,在二审期间作出书面答复

D.县政府针对甲乙两村土地使用权争议作出的处理决定被诉后,甲乙两村达成和解,县政府书面予以认可 【答案】ACD

【考点】行政诉讼中被告改变具体行政行为的含义 【详解】

《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第三条规定,有下列情形之一的,属于行政诉讼法第五十一条规定的“被告改变其所作的具体行政行为”:(一)改变被诉具体行政行为所认定的主要事实和证据;(二)改变被诉具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响;(三)撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果。第四条规定,有下列情形之一的,可以视为“被告改变其所作的具体行政行为”:(一)根据原告的请求依法履行法定职责;(二)采取相应的补救、补偿等措施;(三)在行政裁决案件中,书面认可原告与第三人达成的和解。

A项属于变更被诉具体行政行为处理结果;C项属于根据原告的请求依法履行法定职责;D项属于在行政裁决案件中,书面认可原告与第三人达成的和解。它们均属于或可以视为行政诉讼中被告改变被诉具体行政行为。B项被诉土地局更改文字错误的,没有实质性变更具体行政行为的内容,不属于改变。

【点评】

这是2009年司法考试第二次考察《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》中关于改变具体行政行为的含义,该规定之所以重要,是因为它实质性地改变了行政诉讼不适用调解的规定,是行政审判的重要改革,考生需要注意这个司法解释。

100.郑某因某厂欠缴其社会养老保险费,向区社保局投诉。2004年9月22日,该局向该厂送达《决定书》,要求为郑某缴纳养老保险费1万元。同月30日,该局向郑某送达告知书,称其举报一事属实,并要求他缴纳养老保险费(个人缴纳部分)2000元。郑某不服区社保局的《决定书》向法院起诉,法院的生效判决未支持郑某的请求。2005年4月19日,郑某不服告知书向市社保局申请复议,后者作出不予受理决定,郑某不服提起诉讼。下列选项正确的是:

A.郑某向市社保局提出的复议申请已超过申请期限

B.区社保局所在地的法院和市社保局所在地的法院对本案均有管辖权 C.郑某的起诉属重复起诉

D.如郑某对告知书不服直接向法院起诉,法院可以被诉行为系重复处理行为为由不受理郑某的起诉 【答案】A

【考点】综合考察行政复议的申请时效、行政诉讼管辖以及重复处理行为的含义。

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【详解】

《行政复议法》第九条规定,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。本案中,郑某于2004年9月30日收到告知书,知道了该具体行政行为,之后于2005年4月19日申请复议,超过了时效。A正确。

对于本案中市社保局不受理复议申请的决定,如果郑某不服原行为,以区社保局为被告,区社保局所在地法院管辖;如果郑某不服不予受理的决定,以市社保局为被告,市社保局所在地法院有管辖权。因此,不能说区社保局所在地的法院和市社保局所在地的法院对本案均有管辖权,而应根据原告的起诉标的,确定由某一法院管辖。B错误。

郑某之前诉的是《决定书》,之后诉的是告知书,诉讼标的不同,不属于重复起诉。C错误。

重复处理行为是指行政机关根据公民的申请或者申诉,对原有的生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。重复处理行为实质上是原已生效的行政行为的简单重复,并没有新形成事实或者权利义务状态。本题中,告知书的内容与决定书的内容不同,不属于重复处理行为。D错误。

【点评】

本题BCD三个选项有一定难度,考生需要准确的理解,在复议不作为的情况下,应当首先根据原告的起诉标的来确定被告,然后进而确定管辖。同时,区社保局所在地的法院和市社保局所在地的法院对本案均有管辖权。同时,需要理解,本案中,决定书和告知书是两个行为,而且内容不同,不是重复处理,对它们分别起诉也不属于重复起诉。

六、(本题20分)

案情:高某系A省甲县个体工商户,其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工,经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后,将自己加工的松香运往A省乙县出售。当高某进入乙县时,被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高某未办理运输证为由,依据A省地方性法规《林业行政处罚条例》以及授权省林业厅制定的《林产品目录》(该目录规定松香为林产品,应当办理运输证)的规定,将高某无证运输的松香认定为“非法财物”,予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定,法院予以受理。

有关规定:

《森林法》及行政法规《森林法实施条例》涉及运输证的规定如下:除国家统一调拨的木材外,从林区运出木材,必须持有运输证,否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。

A省地方性法规《林业行政处罚条例》规定“对规定林产品无运输证的,予以没收”。 问题:

1.如何确定本案的管辖法院?如高某经过行政复议再提起诉讼,如何确定管辖法院?

【答案】按照《行政诉讼法》的规定,当事人直接提起行政诉讼,由最初作出具体行政行为所在地的法院管辖。本案的被诉行政行为由乙县林业局作出,故乙县法院具有管辖权。如高某经过行政复议提起行政诉讼,复议机关改

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