TION)”对ADR所作的定义是:“ADR是一系列多样化的纠纷解决程序的统称。ADR程序的共同之处在于“代替”这一概念。每一种ADR程序都是对法院判决的一种代替” 6。相对于通过“打官司”得到的判决(即最严格意义上的“公了”),处于这一最后阶段之前的任何纠纷解决方式都可称之为ADR。因此,广义的ADR,既可以包括当事人借助第三者的中介达成的自行协商和解7,也可以包括各种专门设立的纠纷解决机构的裁决、决定;既可以包括传统的调解,也可以包括当代行政机关所进行的各类仲裁,等等8。这些代替性纠纷解决方式并非完全的“自力救济”,通常是以基本的法律规范或社会规范作为其基准的。但是,根据与审判和判决之关系的远近和强制性的大小,其中“公”与“私”的色彩有相当大的差别,其性质分别属于由第三者主持的自治性的“私了”、共同体内部的“半公了”、直至行政机关主持的、或法院附设的“准司法”的性质。另一方面,也有人主张采用狭义的ADR概念,即把仲裁和行政机关的准司法纠纷解决程序与一般的ADR区别开来,把ADR限定在“非诉讼非仲裁的纠纷解决方式”范围内。需要强调的是,这种代替性(alternative)并不意味着完全取代诉讼,因为,“ADR不准备、也永远不可能取代(replace)法制。法治是我们社会的基础,而且其价值将会继续决定着社会的基本模式”9。
其次,选择性,是指这种纠纷解决方式以当事人的自主合意和选择为基础。所谓选择,既可以是对程序、也可以是对纠纷解决结果的选择,但归根结底意味着在法院的判决与代替性纠纷解决方式之间进行选择。因此,当代代替性纠纷解决方式的存在和运作,是以法院和诉讼程序的存在以及当事人的诉讼权利为前提的,ADR只能为当事人提供选择的可能性,而绝不能剥夺当事人的诉讼权利。在此基础上,当事人可以对纠纷解决的方式、规范、程序和结果进行自主的选择,其选择的动机和标准也可能是多方面的——既可能是基于成本效益、便利快捷方面的考虑,也可能是对情感和长远关系的顾及;既可能是由于对诉讼的回避,也可能是出于对实体社会正义的追求。无论出于何种原因或动机,就结果而言,多种的选择机会和可能,不仅为当事人及时便利地解决纠纷创造了条件,也在很大程度上分担了法院的压力。在某种意义上,选择ADR就意味着自愿放弃诉讼的权利,由于ADR本身无法改变诉讼的内在弊端,因此提供另一条纠纷解决途径供当事人选择,就是其根本宗旨所在。
最后,解决纠纷,是ADR的基本功能。无论何种形式的ADR,都以这一特定功能区别于一般组织或行政机构的管理性、职能性活动,以及行政机关的附带性纠纷解决工作。同时,以解决当事人双方纠纷为目的的ADR,也不同于纵向
的、单方面的问题解决(例如信访、申诉等10)。代替性纠纷解决方式的特点在于它是通过促成当事人的妥协与和解来达到解决纠纷的目的。另一方面,代替性纠纷解决方式的这一基本功能,也是它们可能与法院的民事诉讼程序相互衔接和互补的根本性联结点。基于这一功能,在现代社会中,形形色色的代替性纠纷解决方式与诉讼和审判共同构成了一种多元化的纠纷解决机制,承担着更为重要的社会功能11。需要说明的是,尽管在某些国家,如美国,ADR不仅用于解决民事纠纷,在刑事诉讼中也以“辩诉交易”(plea bargaining)等典型形式广泛存在,但这种制度毕竟与现代法治原理不尽相符12,同时与本书所论述的ADR亦属于不同的范畴、涉及不同的基本理念和原则,因此,本书除在个别论述中作为普遍原理或功能涉及刑事或行政诉讼外,一般把研究范围限定于广义的民事纠纷领域之内13。
综上所述,代替性纠纷解决方式是一个综合性、功能性的概念,从其产生和发展的过程看,它属于一个实践和经验先行的领域。鉴于这一特点,有关代替性纠纷解决方式的理论研究往往是从实证到原理、从局部到整体、从具体到抽象逐步展开的。尽管如此,时至今日,虽然ADR的实践还处在活跃发展的过程中,但这一领域的研究已积累了相当丰富的研究成果:博奕论为其提供了基础理论;法社
会学家从功能主义的角度对纠纷解决机制的多元化及其运作模式加以理论论证和实证考察;司法改革的先行者则把注意力集中于探究以代替性纠纷解决方式克服诉讼程序乃至法治之固有弊端的可行性;当民事诉讼法学家正在致力于使代替性纠纷解决方式与诉讼程序合理衔接、并加强其规范化和制度化之时,后现代主义的思想家已经从ADR的发展中预见到法的未来趋势。毫不奇怪,与此同时,对现行的代替性纠纷解决方式的种种怀疑和批评也接踵而来、不一而足。然而,无论出于何种动机和态度,代替性纠纷解决方式在现代社会生活中的重要的作用已是毋庸置疑的事实,对ADR的重视以及多元化纠纷解决机制的合理建构已成为当今世界各国共同关心的课题之一。 2.代替性纠纷解决方式的基本类型
各国代替性纠纷解决方式形式多样、林林总总,为了更好地理解其概念和范围,这里仅对各种基本类型的ADR作一简要概括。依据不同的分类标准,可以对当代世界各国存在的ADR作以下分类:
(1)根据主持纠纷解决的主体或第三者,即ADR机关,可分为:
①法院附设ADR(court-annexed ADR)。这是一种虽然以法院为主持机构、但与诉讼程序截然不同的诉讼外纠纷解决制度。其调解程序不适用民事诉讼法,一般另由
特别的程序法加以规定14。然而,法院附设的ADR与法院的诉讼程序又有一种制度上的联系,在某些法定条件下,甚至被作为诉讼程序的前置阶段。日本的民事和家事调停,以及美国的各种法院附设ADR等都属于这种类型。我国80年代曾在法院设立的经济纠纷调解中心,大致也可以属于这一类ADR。此外,各国的民事诉讼程序往往针对某些特定类型的纠纷,如家事(特别是离婚)和劳动争议等,设立特别的纠纷解决程序。近年来,法院附设ADR发展迅猛,已成为民事司法制度不可或缺的部分,这些程序在与民事诉讼程序的关系上也出现了许多新的问题和动向,成为ADR研究者关注的中心问题。
②国家的行政机关或类似行政机关所设或附设的纠纷解决机构,例如消费者协会、劳动仲裁机构等。现代ADR往往是通过设立这类纠纷解决机构开始运作的,目前,随着纠纷解决方式的多样化,这类机构仍在不断增加,但是由于当代行政机关的准司法功能不断扩大,许多行政机关的纠纷解决职能的属性就成为一个难以准确界定的问题。例如,海关或税务部门的听证程序、商标或著作权方面的争议解决,以及行政复议等,是否属于广义的代替性纠纷解决方式?针对这种情况,多数研究者主要根据其功能、即是否以纠纷解决为主要任务作为界定ADR机关的标准,棚濑孝雄则提出以三个基准出发来考察是否为纠纷处理机