代替性纠纷解决方式ADR研究(6)

2019-08-30 19:15

此,即使在同一个国家或社会中,社会主体对于纠纷解决的方式也表现出不同的偏好。这首先表现在社会主体对诉讼这一社会现象的整体评价上,而这种评价往往又会随社会思潮的变迁而有所不同。一般而言,在不同的时代和不同的社会,人们对诉讼的评价和对诉讼的利用有明显的程度上的不同,例如,现代美国就被称之为“诉讼大国”,而同样实现了法制现代化的日本却被公认为具有“厌讼”的传统。然而,无论在东方或西方,人们在不同程度地承认诉讼在实现社会正义和公平方面的必要性和积极作用的同时,往往也对诉讼不同程度地持有否定的态度。不仅在传统的东方法律文化中,力行“德治”、“息讼”,以“无讼”为理想。即使在西方法律传统中,诉讼也同样被视为一种“负价值”25,并流传着各种谚语,例如,“诉讼是一种必不可少的恶(a necessary evil )”,“诉讼

(Lawsuits consue time,and money,and rest,and friend)”等等。这说明,诉讼的利用是在正常的社会秩序出现障碍、且不能以其他方式解决时不得已所采用的,它表明既存的社会关系和权利义务关系已出现了某种混乱。此外,由于制度上的功能障碍,通过诉讼解决纠纷也存在种种固有弊端和不尽如人意之处。基于这些观念和现实的考虑,人类总是期望有多种可供选择的纠纷解决

方式,今天,在诉讼率最高的美国,ADR也最为兴盛发达,这一事实或许正好印证了多元化的必然性和合理性。 社会是能够进行自我调节的,在美国,当诉讼爆炸出现时,作为“物极必反”的结果,ADR逐渐成为纠纷解决的主流;然而,这种转向让社会主体付出了很大的代价。相反,日本在迈向其现代化历程之初,把调停作为一种退让和妥协的过渡,极力维持其中庸之道和“以和为贵”的精神,使社会逐步度过了转型期的危机,减少了解决纠纷和冲突的代价。今天,这两个国家在ADR的发展上殊途同归,我们不难从中得到一些启示:在多元化的社会、在多元的价值观合理并存的今天,在设计纠纷解决途径问题上,中庸之道较之极端的彻底,可能更符合社会的实际和实践理性。

4.纠纷解决手段的多样化

代替性纠纷解决方式存在的合理性尤其体现在它的功能、即解决纠纷的实际目标以及为达到这一目标之手段的多样化上。为了解决某个或某一类纠纷,不同的程序和方式在设计上往往体现出特定的功能和价值,例如,近现代的诉讼制度所提供的是一种正统的、公开的、最符合形式合理性的程序,这种程序要求一系列专门化的操作规程、要求借助职业法律家——律师的中介,同时,也要求诉讼所做出的判决具有严格的规范性。通过诉讼,固然在一定

程度上能够满足当事人和社会主体对于“正义”的需求,解决纠纷、恢复被侵害的权利,但亦需付出相当大的代价,这种代价即所谓诉讼成本,包括公共和私人的直接(经济)成本以及道德成本和错误成本等等。相对于此,许多代替性纠纷解决方式则尽量发挥当事人在纠纷解决中的自主性和功利主义的合理性,采取常识化运作程序、争取做出接近情理的解决、并以节约纠纷解决的成本、追求效益为基本目标,仅就结果、即纠纷解决的量的比例而言,代替性纠纷解决方式在功能和效益、以及效果上早已远远超过了诉讼。换言之,无论从社会效益还是从当事人自身的实际利益看,纠纷解决方式的多元化都是一种最为合理和应然的社会机制。

多元化纠纷解决机制是相对于单一的纠纷解决方式而存在的,其意义在于不把纠纷的解决单纯寄予某一种程序、如诉讼,将其绝对化,不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在诉讼解决中的作用和积极性;它以人类社会价值和手段的多元化为基本理念,目的在于为人们提供多种选择的可能性,同时以每一种选择的特定价值(特别是符合情理和成本—效益分析)为选择者提供引导。因此可以说,现代的多元化纠纷解决机制既是在普遍主义的前提下为特殊性的存在创造的一种自由空间,又是对普遍主义的一种反思和纠正。

需要特别强调的是,多元化纠纷解决机制是多种纠纷解决方式的有机结合和互补与互动,而不是简单的并列。一般而言,多元化纠纷解决机制通常是以诉讼为主导或核心而构成并进行运作的。由于诉讼审判除了解决纠纷之外,还承担着更为重要的社会功能,其存在更多地是与国家政体和权力配置相联系的,而只有在纠纷解决这一层次上,它与其他纠纷解决方式发生功能互补。在不同的历史时期、不同的社会体制乃至不同的文化背景下,这种多元化的功能互补格局会呈现出迥然不同的状态,例如,或许是依各种解纷方式所具有的权威性和正统性构成严格的效力等级体系;或许是以诉讼为正统性或正当性的象征、而以非诉讼方式为辅助手段;或许是以法律和诉讼为核心形成司法权的集中、同时以非诉讼方式构成高度自治的统分结合体系;以及以诉讼审判作为社会正义的质的保证,同时以ADR满足纠纷解决在量的方面的需求,等等。这种种构成格局取决于社会发展和主体的需求,体现着社会主体功利性的选择与社会理念的价值取向,而且始终是处于不断的变化之中的。多元化纠纷解决机制的最高价值就在于其各个部分或方式之间的协调和平衡。

为了更好地理解多元化的必要性和必然性,以下拟从功能的角度对诉讼和非诉讼方式在纠纷解决中的地位进行简单的探讨。

三、 代替性纠纷解决方式与诉讼的关系及其社会功能

1.诉讼的产生及其社会功能

传统的代替性纠纷解决方式26并非是以代替诉讼为目的而产生的,然而其地位确实是与诉讼相比较、相对应而存在的。因此,研究非诉讼纠纷解决方式在纠纷解决机制中的地位,应该首先了解诉讼在纠纷解决机制中的地位。 诉讼是审判机关和案件当事人在其他诉讼参与人的配合下为解决案件依法定诉讼程序所进行的活动。诉讼的产生与发展与人类社会的生产方式、社会结构、政治制度的发展变化、特别是与国家的司法权的发展息息相关。 诉讼的产生最初是基于人类社会解决纠纷和利益冲突的需要。在社会生活中,当人们发生纠纷和利益冲突、无法自行解决时,就需要依靠第三者(权威的或中立的)出面进行调整。早期的纠纷解决往往是依靠共同体的权威,例如部落的首领、大家族的家长、族长及原始宗教的领袖(包括巫师、祭司)等社会力量27。同时,被害人通过自己的实力(包括家庭和家族的力量)进行报复或恢复权利,即所谓“私力救济”或“自力救济”作为通行的原则和习惯,为社会所普遍承认和实行。严格地说,在这一阶段,诉讼与非诉讼纠纷解决方式并不存在实质性的区别。随着作为公共权力机关的国家逐步形成,就出现了专门解决纠


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