关:即,处理的是个人或私人团体间的纠纷(对行政处分不服而向上一级行政机关要求复议的情况除外),以处理纠纷为第一任务(行政机关执行公务中附带性的纠纷处理和第三者临时介入纠纷的情况除外),是第三者进行的处理(当事者一方的内部机关作为代理机关处理纠纷的情况除外)15。笔者认为这三个标准确实不失为一种确定某些行政机构是否纠纷解决机关的尺度。值得注意的是,某些行政或其他机关所设立的申诉或信访机构,虽然不是纠纷解决的专门机构,但却在一定程度上直接、间接地起着纠纷解决的作用,因此,其功能始终受到关注,并被列入广义的ADR的范围。
③作为民间团体或组织的ADR机构。其中既包括民间自发成立的纠纷解决机构,也包括由政府或司法机关组织或援助的民间纠纷解决,例如日本的交通事故纷争处理中心(财团法人)、美国的邻里司法中心(Neighborhood Justice Center)和我国的民间调解等都属于这种类型;各国的国际贸易仲裁机构性质上也属于这一范畴。实际上,根据有无政府或行政、司法机关的支持、参与和指导,这类ADR机构的功能和作用相去甚远,在纠纷解决中所适用的基准或规范上也存在较大差别。此外,国外现有的此类ADR还可以分为盈利性的ADR,和民间的纯志愿者团体的义务性ADR,它们根据纠纷的性质和处理
的方法各司其职、相得益彰。
④由律师主持的专业咨询或法律援助性质的ADR机构。在性质上与民间团体或组织的ADR相近,但由于主持者的职业特点所决定,其运作方式基本上属于一种“法律”咨询性质的活动,以向当事人提供关于法律适用结果的评价性意见为特征。因而与前几种ADR在功能、适用的基本规范和目的上都存在一定的区别。然而,由于很多西方国家在纠纷解决中一向借重律师的作用,律师在ADR中的态度和作用往往与纠纷解决成败攸关,因此,各国在推行ADR时,通常也大力鼓励律师参与,而律师的参与反过来又影响到ADR向评价性的方向倾斜。
⑤国际组织所设的纠纷解决机构,如WTO(世界贸易组织)根据其协定附属文件《关于纠纷解决的规则和程序的协
定
》
(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes)建立了纠纷处理机关DSB(Dispute Settlement Body)16,WIPO(世界知识产权组织)也设立了纠纷解决机构。当前,在解决国际间纠纷时,如果在正常的、而不是以强权为武器的情况下,谈判依然是唯一有效的解决方式,在这种过程中,国家间有关于纠纷解决的约定和专设的纠纷解决机构,是重要的前提条件。
(2)根据ADR的启动程序,可分为:
①合意ADR,即当事人双方合意决定通过ADR解决纠纷,其中既可以通过事先的约定、例如仲裁协议对纠纷解决方式达成和意,也可以在纠纷发生后经过协商合意选择某种ADR方式;但一般不能由一方当事人单方申请开始启动。合意ADR是代替性纠纷解决方式的最重要基本形式,因为它是完全建立在当事人双方的自主和自愿选择之上的,实质上意味着当事人对纠纷解决的方式、机关、适用规范和解决结果的选择权,这种选择权是任意的、可放弃和无条件的。当然,在实践中,纠纷解决机构和第三者的主动介入是相当普遍的,例如我国的民间调解,或日常生活中的纠纷解决过程;但只要是双方当事人最终对这种介入表示认可或不表示反对,并且这种介入不带有任何强制的色彩和条件,就应视为符合合意条件。完全的合意纠纷解决过程,最符合代替性纠纷解决方式的宗旨和价值,但为了保证这种过程得到的合意结果不致被轻易背弃,通过例如公证等方式赋予其正式的法律效力是最佳选择。
②半强制ADR,即ADR机关或组织根据一方当事人的申请即可进行纠纷处理,但一般并不是诉讼的必经阶段,当事人亦可直接提起诉讼。在现代特定类型的纠纷解决中,往往通过法律规定或仲裁协议确定由某一专门机关负责处理此类纠纷,如消费者纠纷和产品责任纠纷的处理,消费
者一方当事人可径向该专门机关投诉、要求解决纠纷;被投诉方则根据法律规定或约定必须接受该机关的处理。半强制ADR不以当事人的合意为必须条件,扩大了代替性纠纷解决方式的适用范围,使ADR的利用更加便利和普遍,特别是出于保护处于弱势地位的当事人考虑,在赋予其选择权的同时,规定了对方的参加义务。而由专门机关承担此类纠纷的解决任务,有利于形成惯例、积累经验,对行政机关日后的管理和规范制定提供依据。然而另一方面,这种ADR仍保持了代替性纠纷解决方式的基本性质,并不由此剥夺任何一方当事人的诉权。但为了达到节约资源和纠纷解决成本的目的,应尽可能地限制其转向诉讼程序。在实践中,其纠纷解决的实际功效主要取决于纠纷解决机关的权威性、公正性和程序的便利等因素。当某种特定ADR发展到一定程度时,往往可以成为全面替代诉讼审判的纠纷解决制度,例如一些国家建立在社会保险制度基础上的交通事故处理、产品责任纠纷、医疗纠纷处理等。 ③强制ADR,即根据法律规定或法院的决定,把ADR设定为解决某些类型的纠纷的前置条件,如离婚、劳动纠纷和小额债务纠纷等,但此处的“强制”仅限于参与的强制,而不是指当事人必须接受处理的结果,也不意味着剥夺当事人的诉权。一些国家或地区以法律形式规定了某些纠纷必须先以调解程序为必经程序,称之为强制调解或强制
ADR。如我国台湾地区规定了必须以法院调解为前提条件的案件类型17。美国的法官也可视情况要求当事人先行调解。强制ADR是以追求效率为主要目标的,它与民事诉讼中的简易程序在功能和价值取向上基本相同,实际上是把调解作为一审程序,这与简易程序一般没有上诉程序的设计是一致的。在这个意义上,强制ADR实际上是以当事人自愿选择的形式,敦促他们牺牲一定的诉权以换取更高的效益。
(3)根据ADR处理结果的效力,可分为: ①有拘束力或终局性的ADR,即经调解等程序达成的当事人之间的协议具有可强制执行的效力。如果不能自觉履行,对方当事人可向法院申请强制执行,并产生既判力。美国早期的调解协议和仲裁裁决都需受法院的最终审查权制约,当事人可以不服其结果而向法院另行起诉。法院也不受仲裁裁决等的拘束。但近数十年以来,不仅美国、世界各国都普遍加强了对仲裁和诉讼结果的效力的认可,一般的仲裁裁定,以及经法院确认或经过公证的调解协议等都具有与判决同等的效力。美国的退休法官审判判决也属于对双方当事人具有终局性的纠纷解决方式。 ②无拘束力或非终局性的ADR,即结果不具有可强制执行的效力,当事人在纠纷解决的合意未达成时可直接转入诉讼程序,或在达成协议后的一定期限内仍可以提起诉讼。