民诉法：戴鹏
2014年司法考试名师强化班民诉法讲义
第一讲 民事诉讼与民事诉讼法
一、民事诉讼的概念
民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参与下，按照法律规定的程序，审理和解决民事案件的诉讼活动以及在活动中产生的各种法律关系的总和。 真题示例
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（2012年卷三84题）下列哪些是1991年颁布实行的《民事诉讼法》（2007修正）规定的诉讼案件的审理程序？ A、普通程序 B、二审程序 C、认定财产无主案件审理程序 D、小额诉讼程序 二、民事纠纷的解决途径
1、和解：纠纷当事人就民事纠纷自行协商并达成协议，从而消灭争议。
2、调解：由第三人（调解组织）就纠纷对双方当时人进行调停、说和，从而解决纠纷。 3、仲裁：财产纠纷双方当事人达成协议，一致同意将纠纷提交仲裁机构予以裁断的行为。 4、民事诉讼。
三、民事诉讼法的属性
1、基本法——法律地位； 2、部门法——调整的社会关系； 3、程序法——内容； 4、公法——公法和私法的划分。 四、民事诉讼法的效力
凡是在中国参加民事诉讼，必须遵守中国民事诉讼法。
第二讲 诉的基本理论
一、诉的要素 1、当事人
2、诉讼标的：是指当事人之间发生争议，并请求法院作出裁判的实体法律关系； 考点区分 诉讼标的物：当事人争议的实体法律关系所指向的对象； 诉讼请求：当事人基于实体法律关系（诉讼标的）而请求法院所作出的特定裁判。 3、诉的理由，是指原告起诉并提出诉讼请求在事实和法律上的依据。 真题示例
（2011年卷三37题）甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租6000元。在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去1个月，乙应将房租增至7000元。关于法院对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项是正确的？ A、作为新的诉讼受理，合并审理 B、作为诉讼标的变更，另案审理 C、作为诉讼请求增加，继续审理 D、不予受理，告知甲可以另行起诉 二、诉的分类
诉可以根据原告的诉讼请求而分为三类：
1、确认之诉：原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉，进一步分为积极的确认之诉与消极的确认之诉。
2、给付之诉：原告请求法院判令被告履行一定的义务的诉。给付的内容包括财物、行为（包括作为和不作为）。 3、形成之诉：请求法院消灭或者变更某种既存的法律关系。 三、反诉
1、概念：反诉是指在诉讼进行中，本诉被告对本诉原告向法院提出独立反请求。 2、构成：
（1）主体：由本诉的被告向原告提出。 （2）牵连关系：本反诉之间有牵连关系。 （3）时间：举证期限届满前提出。
考点提示： 二审中提出反诉，二审法院应当调解，调解不成，告知另行起诉。 （4）管辖：反诉应当向受理本诉的法院提出，且受理本诉的法院对反诉有管辖权。 （5）程序：本、反诉应当适用同一程序审理。 真题示例
（2009年卷三36题）甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？
A、该主张构成了反诉 B、该主张是一种反驳 C、该主张仅仅是一种事实主张 D、该主张是一种证据
第三讲 基本原则与基本制度
第一节 基本原则
一、平等原则
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2012年卷三84题答案为：AB
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民诉法：戴鹏 平等原则是指诉讼当事人诉讼权利、义务平等。在诉讼中体现为当事人权利相同或者虽然不同但是相对应； 二、同等、对等原则
同等原则指外国当事人在中国参加民事诉讼有和中国当事人相同的诉讼权利义务；
对等原则是指如果外国法院对我国当事人的诉讼权利加以限制的，我国实行对等原则。 三、辩论原则
辩论原则是指人民法院审理案件时，当事人有权进行辩论。
1、时间：整个诉讼过程中，不仅仅限于法庭辩论阶段，包括整个一审程序、二审程序、再审程序。 2、 内容：包括实体和程序方面。 3、形式：包括书面形式和口头形式。
4、例外：执行程序、特别程序和非讼程序不适用辩论原则。 总结：
辩论原则适用范围 真题示例
（2009年卷三82）关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？
A、当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段 B、当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现 C、证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现 D、督促程序不适用辩论原则 四、处分原则
处分原则是指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的权利。 1、处分的范围包括实体权利和诉讼权利； 2、处分权的行使必须在法律规定范围内； 真题示例
（2011年卷三38题）关于民事诉讼法基本原则在民事诉讼中的具体体现，下列哪一说法是正确的？ A、当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼，是诉讼权利平等原则的体现 B、当事人均有权委托代理人代为进行诉讼，是处分原则的体现
C、原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，是同等原则的体现
D、当事人达成调解协议不仅要自愿，内容也不得违法，是法院调解自愿和合法原则的体现 五、诚实信用原则
诚实信用原则是指民事诉讼应当遵循诚实信用原则：
1、诚实信用原则应当贯穿整个民事诉讼全过程，包括依法行使诉讼权利，履行诉讼义务，遵守诉讼秩序，自觉履行生效文书等。
2、诚实信用原则不仅约束当事人和其他诉讼参与人，同样也约束人民法院。 3、考点延伸：
《民事诉讼法》第112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，法院应当驳回其诉讼请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；
《民事诉讼法》第113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务，法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任； 六、检察监督原则
人民检察院有权对民事诉讼活动进行监督。 1、监督的范围：所有民事诉讼活动。 2、监督的方式：抗诉和检察建议。
第二节 基本制度
一、合议制
合议制是由审判人员组成合议庭对案件审理的原则。其对应的概念是独任制。 1、独任制和合议制的适用以及合议庭的组成： 一审 审判员、人民陪审员组成或者由审判员组成； 二审 由审判员组成合议庭； 合议庭原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭（不能适用简易程序）； 再审 的组成 原来是二审或者上级法院提审，按照二审程序另行组成合议庭； 特别程序 简易程序 选民资格案件和重大疑难案件由审判员组成合议庭； 基层法院（及其派出法庭）审理简单的第一审民事案件； 宣告公民失踪、死亡，认定公民无、限制民事行为能力，认定财产无主，确认调解协特别程序 议效力，实现担保物权；但是其中重大疑难或者选民资格案件应由审判员组成合议庭审理； 督促程序（支付令）； 公示催告 其中公示催告阶段适用独任制； 程序 宣告票据无效应由审判员组成合议庭。 独任制适用情形
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民诉法：戴鹏 2、合议庭评议原则：合议庭成员权利相同，平等就案件的事实认定和法律适用问题发表意见，实行少数服从多数原则，不同意见如实记入评议笔录，评议过程和评议笔录保密。
二、回避制度
1、适用的对象：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员。 2、法定原因：
A、是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属； B、与本案有利害关系的；
C、与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响案件公正审理的；
D、接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的。 3、回避方式：自行回避、申请回避和指令回避。 4、申请程序：
（1）方式：口头、书面；
（2）时间：案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出；
5、申请的效力：申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外； 6、回避的决定 ：A、审判人员的回避由院长决定； B、其他人员的回避由审判长决定；
C、院长担任审判长时回避由审判委员会决定； 7、救济：申请人对于驳回回避申请的决定不服，可以复议一次， 复议期间，被申请回避人员不停止工作； 三、公开审判制度
公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开。 1、例外规定
（1）法定不公开：?涉及国家秘密的案件；?涉及个人隐私的案件；?法律规定的其他案件。 （2）经申请不公开：?离婚诉讼；?涉及商业秘密的案件。
2、注意：不论案件是否公开审理，判决书一律要公开；合议庭评议笔录一律不得公开。 四、两审终审制度
两审终审制度是指一个民事案件经过两级人民法院审判后即告终结。
第四讲 主管与管辖
第一节 主管
主管：人民法院受理民事案件的权限范围。平等主体之间因财产关系和人身关系发生的争议属于民事诉讼主管的对象； 一、法院主管与人民调解的关系 1、调解不是诉讼的必经程序； 2、调解协议具有法律约束力； 4、调解协议不具有强制执行力；
5、调解协议经法院确认后具有强制执行力。 二、法院主管与仲裁委员会
略，详见仲裁一讲
三、法院主管与劳动仲裁委员会的关系
劳动争议的解决方式：和解、调解、劳动仲裁和诉讼；
劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服，可以自收到裁决书之日起15日内向法院起诉。
第二节 管辖概述
管辖权恒定原则
管辖权恒定原则是指确定案件管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼中发生变化而影响其管辖权。
1、级别管辖恒定：级别管辖根据起诉时标的额的大小而确定，不因诉讼中标的额的增加或减少而变动； 2、地域管辖根据起诉时确定，不因诉讼中当事人的住所地、经常居住地的变更以及行政区划的变化而变化。
第三节 级别管辖
一、基层法院管辖
原则上第一审民事案件都由基层法院管辖；但是法律另有规定的除外。 二、中级法院管辖： 1、重大涉外案件；
2、本辖区有重大影响的案件；
3、最高人民法院确定由中院管辖的案件，此种情况比较复杂，总结如下 A、海事海商案件；
B、专利纠纷案件；最高人民法院根据实际情况，可以指定基层人民法院管辖第一审专利纠纷案件。
C、著作权纠纷案件，原则上由中院以上法院管辖，但是各高院可以确定若干基层法院管辖第一审著作权纠纷案件； D、商标民事纠纷案件，原则上由中院以上法院管辖，但是各高院根据辖区实际情况，经最高法批准，可以再较大的城
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民诉法：戴鹏 市确定1-2个基层法院管辖商标纠纷一审案件。
E、与仲裁相关的诸如：确认仲裁协议效力，涉外仲裁的证据、财产保全，仲裁裁决的执行，撤销、不予执行仲裁裁决等由中院管辖。
三、高级法院的管辖
全省范围内有重大影响的案件； 四、最高人民法院的管辖
A、全国范围有重大影响的案件； B、认为应当由本院审理的案件； 真题示例
例1（2011年卷三39题）根据《民事诉讼法》和相关司法解释，关于中级法院，下列哪一表述是正确的？ A、既可受理一审涉外案件，也可受理一审非涉外案件 B、审理案件组成合议庭时，均不可邀请陪审员参加 C、审理案件均须以开庭审理的方式进行 D、对案件所作出的判决均为生效判决
第四节 地域管辖
一、一般地域管辖
一般地域管辖指以当事人所在地与法院的隶属关系来确定管辖权，原则上由被告所在地法院管辖，即原告就被告；当然特殊情况下也可能存在被告就原告，即以原告所在地确定管辖法院。
1、被告或原告住所地的判断：
（1）经常居住地优先：公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但生病就医的地方除外； （2）住所地为所在地：户籍所在地；
（3）没有经常居住地，且户籍迁出不足一年：以其原户籍所在地确定管辖； （4）没有经常居住地，且户籍迁出已满一年：以其居住地确定管辖。
例1：海淀区的张三，自2011年至今一直居住在北京市东城区，其间于2012年8月将户口迁出，尚未落户，2013年12月因为某纠纷涉诉，原告欲起诉张三，如果以被告住所地确定管辖法院，应当向哪个法院起诉？
例2：海淀区的张三，自2011年8月至2013年8月一直居住在北京市东城区，2013年9月因为工作调动，在北京市西城区居住，12月因某案涉诉，原告欲起诉张三，如果以被告所在确定管辖法院，应当向哪个法院起诉？
例3：海淀区的张三，自2011年8月至2013年8月一直居住在北京市东城区，2013年9月因工作调动，在北京市西城区居住，在2013年1月将户籍从海淀区迁出，尚未落户，12月因为某案涉诉，原告欲起诉张三，如果以被告所在地确定管辖法院，原告应当向哪个法院起诉？
2、原则：原告就被告 原则的重审：《民诉意见》的规定。
a、双方当事人都被监禁或被劳动教养，由被告原住所地地法院管辖；被告被监禁或者劳动教养1年以上，由被告被监禁或者劳动教养地法院管辖；
b、双方当事人均被注销城市户口的，由被告居住地法院管辖；
c、离婚诉讼双方都是军人，由被告住所地或者被告所在团以上单位驻地法院管辖； d、夫妻双方离开住所超过一年，一方起诉离婚案件，由被告经常居住地法院管辖； 3、例外规定：被告就原告 《民诉法》的规定：
a、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼 b、对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼； c、对正在被劳动教养的人提起的诉讼； d、对正在被监禁的人提起诉讼；
《民诉意见》的规定：
a、被告一方被注销城镇户口的，由原告所在地法院管辖；
b、追索赡养费的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖；
c、非军人对军人（非文职）提起离婚诉讼，由原告住所地法院管辖 d、夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的； 二、特殊管辖之专属管辖 1、一般专属管辖
A、不动产纠纷：由不动产所在地法院专属管辖； B、港口作业：由港口所在地法院专属管辖；
C、遗产纠纷：由被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院管辖； 2、涉外专属管辖
在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷，由中国法院管辖；
三、特殊地域管辖之合同纠纷的管辖
因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地管辖（《民事诉讼法》第23条）。 难点1：合同没有实际履行的情况
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民诉法：戴鹏 合同没有实际履行?，且约定的履行地又不在一方住所地的?，由被告住所地法院管辖。 难点2：约定的履行地和实际的履行地不一致的情况，此时应当考虑合同的性质 a、买卖合同以实际履行地为准；
b、加工承揽、财产租赁、融资租赁合同以约定的履行地为准；
例1：A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；后乙公司拒不履行合同，甲公司起诉乙公司，哪个法院有管辖权？
例2：A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材；后C区连降暴雨，乙公司在D区完成了该批木材的交付，后因木材质量问题，甲公司起诉乙公司，本案有管辖权的法院是 A、A区法院 B、B区法院 C、C区法院 D、D区法院 四、特殊管辖之协议管辖
《民事诉讼法》34条：合同或者其他财产权益纠纷当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点人民法院管辖，但不得违背本法对级别管辖和专属管辖的规定。 五、侵权纠纷：
1、侵权纠纷由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。注意：侵权行为地包括侵权行为发生地和结果发生地。 2、几个特殊侵权管辖的确定：
A、产品侵权：产品制造地、产品销售地、侵权行为地、被告住所地； B、新闻侵权：报刊、杂志的发行销售地可以理解为侵权行为地；
C、商标、著作权侵权：侵权行为实施地、侵权商品的储存地或者查封扣押地、被告住所地； 六、其他特殊管辖的确定
1、公司诉讼：因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地法院管辖；（此条为2012修正案新增，希望引起考生重视）
2、保险合同纠纷：由被告住所地、保险标的所在地法院管辖；
如果保险标的为运输工具或运输中的货物，由被告住所地、运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地；
3、票据纠纷：由被告住所地和票据支付地法院管辖；
4、运输合同纠纷：由被告住所地，运输始发地、目的地法院管辖；
5、运输侵权纠纷：由被告住所地，事故发生地，车辆船舶最先到达地或航空器最先降落地法院管辖。 6、海难救助：救助地、被救助船舶最先到达地法院管辖；
7、共同海损：船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地；
第五节 共同管辖和选择管辖
一个案件两个法院都有管辖权，原告可以向其中一个法院起诉；
如果原告向两个以上有管辖权的法院起诉时，最先立案的法院取得管辖权。后立案的法院将不再有管辖权，应当裁定将案件移送给先立案的法院。
第六节 裁定管辖
裁定管辖是指法院以裁定的方式确定案件的管辖。
一、移送管辖： 1、条件：
A、法院已经受理案件，
B、受理案件的法院发现自己没有管辖权， C、受移送的法院有管辖权； 2、注意：
A、受移送法院认为自己也没有管辖权的，不得将案件再行移送，也不得将案件退回移送法院，只能报请上级法院指定管辖。
B、两个以上法院均有管辖权的案件，先立案法院不得将案件移送其他有管辖权法院；
例：广州市越秀区的张三在深圳市南山区出差过程中，将李四打伤，李四于2013年12月1日向南山区人民法院起诉，12月3日向越秀区人民法院起诉。南山区人民法院于12月5日立案，越秀区法院于12月4日立案。越秀区法院认为本案应当由南山区法院管辖，遂裁定将案件移送南山区法院；南山区法院认为越秀区法院移送错误，遂将案件退回越秀区法院。
问题1：本案应该由哪个法院管辖？
问题2：本案中越秀区法院移送管辖的做法是否正确？
问题3：本案南山区法院的做法是否正确？如果正确，请说明理由；如果不正确，请予纠正。 二、指定管辖
指定管辖是指在特殊情况下，由上级法院指定某一下级法院对某一具体案件行使管辖权。 1、有管辖权的法院不方便行使管辖权；
2、移送管辖中，受移送法院认为自己没有管辖权，从而报请自己的上级法院指定管辖； 3、关于管辖权发生争议，协商解决不了的，报共同的上级法院指定管辖权。 真题示例
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