民诉法：戴鹏 D、与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言 3、本证与反证：该分类的标准在于证据与举证责任的关系进行的，负有证明责任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据是本证；不承担证明责任的一方当事人提出的用于反驳对方主张的证据是反证。
真题示例
（2009年卷三40题）关于证据理论分类的表述，下列哪一选项是正确的？ A、传来证据有可能是直接证据
B、诉讼中原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证 C、证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据
D、一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据
第十讲 证明 第一节 证明对象
一、证明对象
A、事实；B、外国法、地方性法规和习惯法等；C、经验法则：主要指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。 二、免证事实
1、众所周知的事实：一定范围内为人们所知晓的事实； 2、自然规律和定理；
3、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实； 4、已为人民法院生效裁判所确定的事实； 5、已为仲裁机构生效裁决所确认的事实； 6、已为生效公证文书所证明的事实； 7、自认的事实。 三、自认制度：
1、概念：一方当事人对对方当事人所主张的事实承认后将免去主张该事实一方当事人的举证责任，法院将以该事实作为裁判的依据；
2、自认的范围：身份关系不能自认；
3、自认的效果：免除对方当事人的举证责任，法院以该自认的事实作为裁判的依据； 4、自认的方式
A、明示：当事人明确表示承认；
B、默示：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定，视为对该事实承认；
C、委托代理人的承认：原则上委托代理人的承认视为当事人的承认；但是代理人对事实的承认将直接导致承认对方诉讼请求，该代理人需要特别授权；但是当事人在场，但对其代理人的承认不做否认表示的，视为对该事项的承认； 5、自认的撤回：
A、时间：法庭辩论终结前；
B、条件：经对方当时人同意或者有充分证据证明其承认是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符； C、后果：撤回自认后，对方当事人不免除举证责任。
6、注意：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的所作出的妥协所涉及到对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 真题示例
例1（2010年卷三48题）郭某诉张某财产损害一案，法院进行了庭前调解，张某承认对郭某财产造成损害，但在赔偿数额上双方无法达成协议。关于本案，下列哪一选项是正确的？
A、张某承认对郭某财产造成损害，已构成自认
B、张某承认对郭某财产造成损害，可作为对张某不利的证据使用 C、郭某仍需对张某造成财产损害的事实举证证明 D、法院无需开庭审理，本案事实清楚可直接作出判决
例2（2005年卷三70题）下列关于民事诉讼自认及其法律后果的说法，哪些是错误的？
A、老张诉小张的赡养纠纷案件中，小张对老张陈述的收养事实明确表示承认，老张对形成收养关系的事实无需举证 B、对原告甲陈述的事实，被告乙不置可否，法官充分说明并询问后，乙仍不予回答，视为对该项事实的承认
C、经当事人特别授权的代理律师在诉讼中对案件事实的承认，视为当事人的承认，但因此而导致承认对方诉讼请求的除外
D、被告只要在法庭辩论终结前声明撤回承认，其在庭审过程中的承认即无效
第二节 证明责任
一、概念：
证明责任，指作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中无法查清，处于真伪不明时，由负有举证责任的一方当事人承担不利后果的责任；
二、理解证明责任应当注意的问题
（1）真伪不明是证明责任发生的前提；
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民诉法：戴鹏 （2）当事人是证明责任的主体，法院不承担证明责任；
（3）针对单一诉讼请求，证明责任只能由一方当事人承担，不可能由双方当事人承担；
（4）证明责任由谁承担是由法律和司法解释预先确定的，在诉讼中不存在证明责任在原被告之间转移的问题； （5）不承担证明责任的一方当事人也可以积极行使举证权利；
（6）证明责任是一种拟制或假定，可能与案件的客观事实不相符合； 真题示例
例王某开车行驶，遇刘某骑自行车横穿公路，王某紧急刹车，刘某从自行车下倒地摔伤，起诉王某。在诉讼中，双方争议焦点在于刘某倒地摔伤是否是王某驾车所致。法院经过审理，认为无法确定王某的车是否将刘某撞倒，但由于王某车型较大，速度较快、刹车声刺耳等原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔落，同时，刘某违反交通规则，对其受伤也应承担相应责任，据此判决王某对刘某的经济损失承担50%责任。问，如何评价一审法院判决？ 三、证明责任的分配
1、原则及体现：举证责任的分配一般遵循“谁主张，谁举证”；进一步明确为谁主张积极事实，谁承担证明责任，而主张消极事实的人不承担证明责任。更进一步来说，何为积极事实，一般认为下列事实为积极事实：产生或存在权利的事实；妨碍权利产生的事实；权利消灭的事实。具体体现如下： （1）合同纠纷
主张合同成立并生效（属于产生或存在权权利的积极事实）的一方当事人对合同的成立并生效的事实承担证明责任； 主张合同关系变更、解除、终止、撤销（属于妨碍权利产生或者权利消灭的事实）的一方当事人对合同关系变更、解除、终止、撤销的事实承担证明责任；
对合同是否履行发生争议，由主张合同已经履行（属于权利消灭的事实）的一方当事人承担证明责任； （2）劳动争议
劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生争议的，由用人单位承担举证责任。 （3）侵权纠纷
原则上由受害方对侵权责任的构成要件（侵权行为、因果关系、损害后果、加害人过错）承担证明责任；而加害方对免责事由承担证明责任。
证据规定及侵权责任法作出了一些特别规定，为考试重点，总结如下表 高度危险作业 由加害方对受害人有故意举证； 环境污染 由加害方对有法定免责事由或者无因果关系进行举证； 无过动物致害 动物所有人或管理人对受害人有故意或者重大过失举证； 错责其余事由产品生产者对法定免责事由举证： 任原实由主1、未将产品投入流通领域； 则 产品责任 张者，即2、在产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在； 受害方3、将产品投入流通时的科技水平尚不能发现缺陷的存在； 进行证专利纠纷 由侵权产品生产者对产品制造方法不同于专利方法举证； 明 搁置物、悬挂物 所有人或者管理人对自己无过错举证； 其他 共同危险 由实施危险行为者对损害与自己无因果关系举证； 医疗行为 由医疗机构对损害与医疗行为无因果关系进行举证； 真题示例 例1（2005年卷三78题）甲工厂的生产污水流入李某承包的鱼塘，致使鱼虾死亡，损失2万元。李某起诉，请求甲工厂
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赔偿。下列哪些事实应当由甲工厂承担举证责任？
A、甲工厂的生产污水是否流入李某承包的鱼塘 B、李某承包的鱼塘鱼虾死亡造成损失的具体数额 C、鱼虾死亡的原因是否为甲工厂污水所致 D、是否具有免责事由
例2（2007年卷三45题）甲养的宠物狗将乙咬伤，乙起诉甲请求损害赔偿。诉讼过程中，甲认为乙被咬伤是因为乙故意
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逗 狗造成的。关于本案中举证责任的分配，下列哪一选项是正确的？
A、甲应当就乙受损害与自己的宠物狗没有因果关系进行举证 B、甲应当对乙故意逗狗而遭狗咬伤的事实负举证责任 C、乙应当就自己没有逗狗的故意负举证责任
D、乙应当就自己受到甲的宠物狗伤害以及自己没有逗狗的故意负举证责任
例3（2012年卷三37题）甲路过乙家门口，被乙叠放在门口的砖头砸伤，甲起诉要求乙赔偿。关于本案的证明责任分配，
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下列哪一说法是错误的？
A．乙叠放砖头倒塌的事实，由原告甲承担证明责任 B．甲受损害的事实，由原告甲承担证明责任
C．甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实，由原告甲承担证明责任
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05卷三78题答案为：CD 07卷三45题答案为：B 4
12卷三37题答案为：D
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民诉法：戴鹏
D．乙有主观过错的事实，由原告甲承担证明责任
第三节 证据保全
1、诉讼中证据保全
（1）适用：证据可能灭失或日后难以取得；
（2）启动方式：当事人申请或者法院依职权采取； （3）申请时间：举证期限届满7日前； （4）管辖法院：受理案件的法院； 2、诉前证据保全 （1）适用：情况紧急，在证据可能灭失或日后难以取得的情况下，利害关系人可以在起诉或申请仲裁前申请证据保全； （2）启动方式：只能依据当事人申请，法院不能职权采取。
（3）管辖法院：证据所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院； （4）程序：法院在48小时内作出裁定；
（5）解除：申请人自保全之日起30日内不起诉或者申请仲裁的，解除保全措施； 诉讼中证据保全和诉前证据保全主要考点对比：
诉讼中证据保全 诉前证据保全
适用情形 证据可能灭失或日后难以取得 情况紧急，证据可能灭失或日后难以取得
启动方式 可以依职权，也可以依申请 只能依申请
时间 诉讼中，举证期限届满7日前 起诉或申请仲裁前 管辖 受理案件的法院 证据所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权
的法院
第四节 证明程序
一、举证 1、及时举证
（1）当事人及时提供证据的义务：当事人对自己的主张应当及时提供证据；
（2）法院指导举证的义务：法院根据当事人的主张和案件的审理情况，确定当事人应当提供的证据和期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向法院申请延长。
（3）逾期提供证据的后果：当事人逾期提供证据的，法院应当责令说明理由；拒不说明或者理由不成立的，法院可以不采纳该证据，或者采纳该证据，但予以训诫、罚款。 2、举证期限其他效力 当事人申请延长举证期限 举证期限内； 申请证人出庭作证 举证期限届满10日前； 申请法院调查搜集证据、保全证据 举证期限届满7日前； 增加、变更诉讼请求，提起反诉 举证期限届满前； 3、证据收据：法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或盖章。 二、法院调查收集证据
1、法院主动依职权调查收集证据
（1）情形：A、涉及可能有损国家、公共、第三人利益；
B、涉及依职权追加当事人，中止、终结诉讼；回避等与实体争议无关事实；
（2）质证方式：法院依职权调查收集的证据不需质证，在庭审时出示，听取当事人意见，就调查收集情况说明。 2、依申请调查收集的证据
（1）情形：A、该证据属于国家有关部门保存并须经人民法院依职权调取的档案材料； B、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私；
C、当事人及诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据材料； (2)质证方式：视为申请方提出的证据进行质证； (3)申请时间：不得迟于举证期限届满前7日；
(4)救济：对于法院不予准许的通知，可以复议一次（原级复议）； 三、质证
1、概念：质证是指当事人、诉讼代理人以及第三人在法庭主持下，对证据就其真实性、关联性、合法性以及证明力的有无、大小等予以说明和质辩的过程；
2、效果：未经质证的证据不得作为认定案件事实的依据；
3、对象：当事人提出的证据以及当事人申请法院调查收集的证据；
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民诉法：戴鹏 4、质证程序：原则上公开质证；但是涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据不得在公开开庭时质证。 四、证据的认定
1、非法证据排除：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据； 2、不得单独作为认定案件事实的证据：
A、未成年人、精神病人所作与其年龄、智力不相当的证言； B、与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言； C、存有疑点的视听资料；
D、无法与原件原物核对的复印件、复制品； E、无正当理由未出庭作证的证人证言； 3、证明力大小的判断
A、国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；
B、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言； C、原始证据的证明力一般大于传来证据； D、直接证据的证明力一般大于间接证据；
E、证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言； 4、举证妨碍：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立；
第十一讲 保全与先予执行
第一节 保全
一、诉讼中保全
1、适用情形：可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件； 2、启动方式：依当事人申请或者法院依职权；
3、担保：法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供的，裁定驳回申请；
4、管辖：受理案件的法院，但是注意上诉案件中，二审法院收到报送案件前，由一审法院采取保全措施； 5、期限：情况紧急的，法院应当在48小时内作出裁定； 二、诉讼前保全
1、适用情形：不立即采取保全措施将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害； 2、启动方式：只能依当事人申请； 3、担保：应当提供担保；
4、管辖：被保全财产所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院；
5、起诉期：在诉前申请保全的，申请人在法院采取保全措施后应当在30日内起诉或申请仲裁，否则法院应当解除保全措施；
附表：诉前保全和诉讼中保全的对比 诉前保全 诉讼中保全 不立即采取保全措施将会使申请人合法可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决难适用条件 权益受到难以弥补的损害； 以执行或造成当事人其他损害； 启动方式 依申请； 可以依申请，可以依职权； 担保 应当提供担保； 可以责令申请人提供担保； 被保全财产所在地、被申请人住所地或者受案人民法院；上诉案件中，二审法院收到报送管辖 对案件有管辖权的法院； 案件前，由一审法院采取保全措施； 裁定 48小时内； 情况紧急的48小时内； 三、诉前和诉讼保全的共同问题 1、财产保全的范围：
A、请求的范围或与本案有关的财物；
B、抵押物、留置物可以冻结、查封，但抵押权人和留置权人有优先受偿权； 2、救济：对保全裁定不服，可以申请复议一次，复议不停止原裁定的执行； 3、保全的解除
（1）情形：A、诉前保全措施采取后申请人30日内不起诉或申请仲裁的，应当解除保全； B、财产纠纷案件，被申请人向人民法院提供担保的； （2）主体：采取保全措施的法院或上级法院；
第二节 先予执行
先予执行是指在法院终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先履行义务的制度。 一、适用情形
A、追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费等案件； B、追索劳动报酬；
C、情况紧急需要先予执行：需要立即停止侵害、排除妨碍的，需要立即制止某项行为的，需要立即返还用于购置生产原料、生产工具款地；追索恢复生产、经营急需的保险理赔的等；
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民诉法：戴鹏 二、适用条件
A、当事人之间权利义务关系明确； B、申请人有实现权利的迫切需要； C、当事人向法院提出申请； D、被申请人有履行能力； 三、程序
（1）申请：权利人向受诉人民法院申请；法院不能主动依职权采取；
（2）担保：法院可以责令申请人提供担保，申请人拒不提供的，驳回申请；
（3）范围：限于当事人诉讼请求的范围，且以当事人生活、生产经营的急需为限；
（4）处理和救济：法院对于先予执行的申请应当进行审查，审查做作出裁定，对该裁定不服，当事人可以申请复议一次，复议不停止原裁定的执行；
第十二讲 对妨碍诉讼的强制措施
一、拘传
1、适用对象：必须到庭的被告
A、负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告；
B、给国家、集体或他人造成损害的未成年的人法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭也可以拘传；
2、程序：经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭；由院长签发拘传票； 二、罚款与拘留
1、均需要由院长批准； 2、使用决定书；
3、对该决定不服，可以复议一次，复议期间不停止原决定的执行；
4、拘留：15日以下，拘留期间如果承认且改正错误的，法院可以决定提前解除拘留； 罚款：对个人为10万以下，对单位为5万以上，100万以下；
5、对有义务协助调查、执行的单位拒绝协助的，可以对单位罚款，对主要负责人可以罚款，对仍不履行义务的，可以拘留；并可以同时向监察或者有关机关提出给予纪律处分的司法建议；（注意：对主要负责人罚款和拘留有先后顺序，先罚款，罚款后仍不履行义务的，才拘留）。
第十三讲 期间与送达
第一节 期间
期间是指法院、诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为应当遵守的时间； 一、期间的分类：期间分为法定期间和指定期间，关系如下图： 绝对不可变期 法律明确规定，任何机构和人员都不得变更，如上诉期； 法律明法定经法律确定后，一般不得改变，但特殊事由，可以依法变更，如文规定期间 相对不可变期 一审审限，涉外案件中在中国境内没有住所的当事人的答辩、上的期间 诉期 指定法院根据审理案件的需要，依职权指定当事人及其他诉讼参与人进行诉讼行为的期间，通常情期间 况下不应任意变更，但遇到特殊情况，法院可依职权变更。 二、期间的计算方法 1、期间以时、日、月、年计算； 2、期间开始的时和日不计算在内；
3、期间届满最后一日是法定节假日的，以节假日后的第一个工作日为期间届满的日期； 4、在途期间不包括在内，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期； 三、期间的耽误与顺延
当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后十日内，可以申请顺延期限，是否同意，由法院决定。
1、事由：不可抗拒的事由或其他正当理由耽误期限； 2、需要当时人申请，法院不能主动依职权顺延期限； 3、申请时间：障碍消除后10日内；
第二节 送达
一、送达方式 1、直接送达
直接送交受送达人或者受送达人同住成年家属；法人、其他组织的法定代表人、主要负责人，或者负责收件的人；诉讼代理人；受送达人指定的代收人； 2、留置送达
受送达人或者与之同住的成年家属拒绝签收，可以邀请有关基层组织或者所在单位代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章后将诉讼文书留在受送达人住所，即为送达；或者把诉讼文书留在
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