民诉法：戴鹏 （2010年卷三39题）某省甲市A区法院受理一起保管合同纠纷案件，根据被告管辖权异议，A区法院将案件移送该省乙市B区法院审理。乙市B区法院经审查认为，A区法院移送错误，本案应归甲市 A区法院管辖，发生争议。关于乙市B区法院的做法，下列哪一选项是正确的？
A、将案件退回甲市A区法院
B、将案件移送同级第三方法院管辖 C、报请乙市中级法院指定管辖
D、与甲市A区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖 三、管辖权转移
1、管辖权从下级法院转移到上级法院——上级法院有权审理下级法院管辖的案件。 A、上级法院认为下级法院管辖的案件应由自己管辖，决定转移；
B、下级法院认为自己管辖的案件需要上级法院管辖，经上级法院同意后转移； 2、管辖权从上级法院转移到下级法院
上级法院认为确有必要将自己管辖的案件交给下级法院审理的，应当报请自己的上级法院批准。
第七节 管辖权异议
1、主体：本案当事人。
注意：第三人（包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人）均无权提出管辖权异议。 2、时间：提交答辩状期间。 3、对异议的处理：
A、对异议成立的，裁定移送给有管辖权的法院； B、异议不成立的，裁定驳回；
4、救济：对管辖权异议裁定不服，可以上诉。 5、应诉管辖：当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。 例：甲区张三与乙区李四在丙区签订房屋买卖合同，约定将李四位于丁区的房屋卖给张三，合同约定，发生争议由丙区人民法院管辖，后李四拒绝协助办理房屋过户登记手续，张三向丙区人民法院起诉，在提交答辩状期间，李四并未提出管辖权异议，并应诉答辩，请问丙区人民法院应当如何处理？ 6、例外情形
A、提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉法院级别管辖标准，被告可以提出管辖权异议；
B、债权人依照《合同法》第122条规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许，对方当事人提出管辖异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回原告起诉。（《合同法解释一》第30条）； 7、在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明；
第五讲 当事人
一、概念
当事人是指因民事权利义务发生争议，以自己名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人。 二、诉讼权利能力和诉讼行为能力 （一）诉讼权利能力
1、概念：诉讼权利能力成为民事诉讼当事人，享有诉讼权利承担诉讼义务的资格； 2、判断
A、自然人的诉讼权利能力始于出生，终于死亡； B、法人的诉讼权利能力始于成立，终于终止；
C、有一些其他组织，虽然没有法人资格，但是符合一定条件，也享有诉讼权利能力（即成为当事人的资格），始于成立，终于终止，他们分别是：
a、依法登记并领取营业执照的私营独资企业、合伙组织、中外合作经营企业、外资企业、集体所有制企业；经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体； b、法人依法设立并领取营业执照的分支机构； c、银行、保险公司的分支机构； （二）诉讼行为能力
1、概念：诉讼行为能力是指亲自参加诉讼行使诉讼权利，承担诉讼义务的资格。
A、法人和其他组织的诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生，同时消灭（始于成立，终于终止）； B、自然人的诉讼行为能力与民事行为能力有对应关系：
a、无民事行为能力人、限制民事行为能力人为无诉讼行为能力人； b、完全民事行为能力人为有诉讼行为能力人； 三、当事人适格
当事人适格是指针对具体的诉讼有作为本案当事人起诉或应诉的资格，也称为正当当事人。 当事人适格的判断：
A、原则上，本案所争议的民事实体法律关系的主体即为本案适格当事人。 B、确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人，是确认之诉的适格当事人。
C、根据当事人的意思或法律规定，依法对他人民事法律关系或民事权利享有管理权的人，虽然不是争议民事法律关系
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民诉法：戴鹏 的主体，但是是适格的当事人，主要是如下人员：失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、破产管理组织、清算组织、经作者授权的著作权集体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属。
真题示例
（2013卷三38题）关于当事人能力和正当当事人的表述，下列哪一选项是正确的？ A.一般而言，应以当事人是否对诉讼标的有确认利益，作为判断当事人适格与否的标准 B.一般而言，诉讼标的的主体即是本案的正当当事人 C.未成年人均不具有诉讼行为能力
D.破产企业清算组对破产企业财产享有管理权，可以该企业的名义起诉或应诉 四、常考的适格当事人 1、个人合伙：以全体合伙人为共同诉讼人；此处注意，如果是依法成立并领取营业执照的合伙组织，则具有诉讼权利能力，以该合伙组织为当事人。
2、个人工商户：以登记的业主为当事人，登记业主与实际经营人不一致，登记业主与实际经营人为共同被告； 3、职务行为：法人或者其他组织的工作人员职务行为以法人或者其他组织为当事人；但是如下三种情况不能以法人或其他组织为当事人，而以主要责任人为当事人，即
A、法人或者其他组织应该登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动； B、冒用法人或者其他组织进行民事活动；
C、法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动； 4、雇员侵权：以雇主为被告；
5、机动车致人损害：机动车所有人与使用人不一致，以使用人为被告；租赁、借用时，机动车所有人有过错的，共同被告； 6、安保义务人的当事人地位
A、在宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所中受到第三人损害，以第三人为被告，若管理人未尽到管理职责，为共同被告；
B、无民事行为能力人、限制民事行为能力人在教育机构学习生活期间受到第三人损害，第三人为被告，若教育机构未尽到管理职责，为共同被告；
7、担保法律关系中当事人的确定： （1）一般保证：
A、债权人仅起诉债务人（即被担保人），以债务人为被告；
B、债权人仅起诉保证人，法院应当将债务人列为共同被告；
C、债权人起诉债务人和保证人，债务人和保证人为共同被告，但法院在判决书中应 当明确对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行义务的，由保证人承担保证责任。
（2）连带保证：A、债权人起诉债务人，以债务人为被告； B、债权人起诉保证人，以保证人为被告；
C、债权人起诉债务人和保证人，将债权人和保证人列为共同被告
8、死者近亲属的当事人地位：自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后，其人格或者遗体遭受侵害，死者配偶、父母、子女起诉的，以其配偶、父母、子女为原告，没有配偶、父母、子女的可以由其他近亲属提起诉讼，列为原告； 9、新闻报道或者其他作品侵权：因新闻报道或其他作品侵权，根据原告起诉确定被告； A、只诉一个：只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻单位的，以新闻单位为被告； B、两者都诉：
a、作者跟新闻出版单位系隶属关系的，只列新闻单位为被告； b、作者跟新闻单位无隶属关系的，列为共同被告； 五、当事人变更
诉讼中，根据法律的规定的或基于当事人的意思，原诉讼当事人被变更或者变动为新的当事人，主要有如下情形： 1、自然人死亡：自然人当事人死亡，其民事权利义务发生继承，由其继承人继承诉讼权利义务，进行诉讼。但该民事权利义务具有人身专属性除外（如离婚诉讼，一方当事人死亡，将导致诉讼终止）；
2、法人或其他组织合并、分立，由合并或者分立后的法人或者其他组织承担诉讼权利、义务，进行诉讼； 3、法人解散、撤销或者宣告破产，由其清算组织接管法人财产，进行诉讼； 真题示例
例1（2011年卷三45题）三合公司诉两江公司合同纠纷一案，经法院审理后判决两江公司败诉。此后，两江公司与海大公司合并成立了大江公司。在对两江公司财务进行审核时，发现了一份对前述案件事实认定极为重要的证据。关于该案的再审，下列哪一说法是正确的
A、应当由两江公司申请再审并参加诉讼 B、应当由海大公司申请再审并参加诉讼 C、应当由大江公司申请再审并参加诉讼
D、应当由两江公司申请再审，但必须由大江公司参加诉讼
例2（2012卷三45题）2010年7月，甲公司不服A市B区法院对其与乙公司买卖合同纠纷的判决，上诉至A市中级法院，A市中级法院经审理维持原判决。2011年3月，甲公司与丙公司合并为丁公司。之后，丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时，发现上述案件具备申请再审的法定事由。关于该案件的再审，下列哪一说法是正确的？ A．应由甲公司向法院申请再审
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民诉法：戴鹏 B．应由甲公司与丙公司共同向法院申请再审 C．应由丁公司向法院申请再审
D．应由丁公司以案外人身份向法院申请再审
第六讲 共同诉讼
一、共同诉讼的概念
诉讼一方或双方为两人以上，诉讼标的共同的诉讼，或者诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理且当事人也同意合并审理的。其中诉讼标的共同的共同诉讼叫必要的共同诉讼；诉讼标的同种类而合并审理的叫普通的共同诉讼。 二、普通共同诉讼
1、概念：当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理； 2、特征：A、诉讼标的同种类（也就是说有若干个诉讼标的，只是种类相同而已）； B、本质上来说是数个可分之诉，只是因为为了实现诉讼经济而合并审理； C、是否合并需要法院认为可以合并审理，当事人也同意；
3、普通共同诉讼人之间的关系：所以各共同诉讼人间行为独立，对其他共同诉讼人没有效力。 三、必要的共同诉讼
1、概念：指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同一，法院必须合并审理并且在裁判中对诉讼标的合一确定； 2、特征：A、一方或者双方为两人以上； B、诉讼标的同一；
C、法院必须合并审理，合一判决； 3、各共同诉讼人之间的关系：必要共同诉讼人之间的关系为一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人生效；
4、常考必要共同诉讼人
A、挂靠关系；
B、营业执照上登记的业主与实际经营人不一致的； C、个人合伙的全体合伙人；
D、企业法人分立，因分立前行为发生的纠纷，分立后的企业法人为共同诉讼人；
E、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借单位和借用单位为共同诉讼人；
▲F、遗产继承诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼，又不明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告；
G、代理人与被代理人承担连带责任的；
H、共有财产受到他人侵害的，共有财产权人为共同诉讼人；
I、连带保证合同；
▲J、在追索赡养费案件中，应当将所有赡养义务人作为共同被告； K、共同侵权、共同危险等需要承担连带责任； 附：普通共同诉讼和必要共同诉讼比较 必要共同诉讼 普通共同诉讼 标的 同一标的 同类标的 诉讼请求 一个或者多个诉讼请求 多个诉讼请求 性质 一个诉，不可分 多个可分之诉 是否合并审理 强制合并 经当事人同意，可以合并审理 一人的诉讼行为经其他共同诉其中任一共同诉讼人的诉讼行为，对其他共同诉讼人没有效内部关系 讼人承认，对其他共同诉讼人力 产生效力 四、诉讼代表人制度 1、概念：当事人一方或者双方人数众多（10人以上）的情况下，由人数众多一方或者双方推举出代表（2—5人），代表本方当事人进行诉讼活动,每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人； 2、代表人的权限
A、代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力；
B、代表人放弃、变更、承认诉讼请求，进行和解必须经被代表的当事人同意；
3、分类：诉讼代表人，可以根据所代表的当事人人数是否确定，分为人数确定的代表人之诉和人数不确定的代表人诉讼。他们的区别关键点在于起诉时，人数众多的一方当事人人数是否确定。如果起诉时，人数众多的一方当事人人数确定的为人数确定的代表人之诉；起诉时，人数众多的一方当事人人数不确定的为人数不确定的代表人之诉。 4、人数确定的代表人之诉主要考点
（1）特征：起诉时，人数众多的一方当事人人数确定；
（2）共同诉讼形式：可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼； （3）代表人的确定方式
A、全体当事人推选共同代表人或者部分当事人推选自己的代表人； B、选不出代表人如何处理
a、必要共同诉讼，选不出代表人的当事人自己参加诉讼； b、普通共同诉讼，选不出代表人的当事人自己另行起诉；
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民诉法：戴鹏 5、人数不确定的代表人之诉主要考点
A、起诉时的人数：不确定；
B、共同诉讼形式：只能是普通共同诉讼； C、代表人的确定方式：a、推选代表人；
b、法院提出人选与当事人协商； c、法院在起诉的当事人中指定；
第七讲 第三人
一、第三人的种类
根据《民事诉讼法》2012修正案，第三人可以分为有独立请求权第三人，无独立请求权第三人和撤销权之诉第三人。 二、有独立请求权第三人
1、概念：对本诉当事人争议的诉讼标的有独立的请求权（一般是基于物权或继承权），为了维护自己权利而参加诉讼的人； 2、参诉理由：认为原、被告的权利主张侵犯了自己的权利，为主张自己权利，而将原告和被告一并作为被告，提起独立的诉讼请求；
3、诉讼地位：相当于原告（不能提出管辖权异议） 4、参诉方式：提起诉讼（法院不得主动追加）； 5、参诉时间：案件受理后，辩论终结前；
注意：二审中有独立请求权第三人参加诉讼，应当调解，调解不成，撤销原判，发回重审；
例1：张三与李四因为房屋所有权发生争议，张三起诉李四，在诉讼过程中，王五向法院提起诉讼，主张对该房屋所有权。王五提出有独立请求权第三人之诉后，开庭时，张三自知理亏，经传票传唤拒不出庭，请1、分析本案当事人；2、对张三不出庭，法院应如何处理？ 三、无独立请求权第三人
1、概念：对原被告争议的诉讼标的没有独立请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人； 2、参诉理由：与案件处理结果有法律上利害关系；
3、参诉方式：无独立请求权第三人申请参加或者法院依职权追加； 4、无独立请求权第三人的诉讼权利 （1）附条件条件享有的权利：
A、判决其承担民事责任的无独立请求权第三人有权提起上诉。
B、调解需要确定无独立请求权第三人承担义务的，需要经过无独立请求权第三人同意，调解书应当送达无独立请求权第三人，无独立请求权第三人签收前反悔的，调解书不生效，法院应当及时判决； （2）无权享有的权利：管辖权异议，放弃、变更诉讼请求或者撤诉； 四、撤销权之诉第三人 1、 起诉条件：
a、（有独三或者无独三）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；
b、有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益； 2、起诉时间：知道或者应当知道其民事权益受损之日起六个月内； 3、管辖：作出该判决、裁判的法院；
4、法院处理：a、诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；
b、诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
第八讲 诉讼代理人
诉讼代理人是根据法律规定或当事人委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。包括法定代理人和诉讼代理人。 一、法定代理人
1、概念：根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事活动的人。
2、代理权限：全权代理，可以根据自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为，也应当履行当事人所承担的一切诉讼义务，而无需被代理人授权。 二、委托代理人
1、概念：根据当事人、法定代表人或法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人。 2、委托代理人的范围：
A、可以担任委托代理人的人：律师、基层法律服务工作者；当事人近亲属或者工作人员；当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的人。
B、不得担任委托代理人的人：无民事行为能力人、限制民事行为能力人，可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人不得作为诉讼代理人；
3、委托代理人的代理权限
A、特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有当事人的特别授权； B、一般授权：只能行使程序性权利，不得代为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。
4、委托代理后的法律效果
A、在法律规定范围内，代理人的诉讼行为对被代理人发生效力。
B、一般有了委托代理人或者法定代理人后，当事人本人可以不亲自出庭，但离婚案件有诉讼代理人（包括法定代理人和委托代理人）的，本人除不能表达意志外，仍应出庭；确因特殊原因无法出庭，必须向法院提交书面意见。
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民诉法：戴鹏
第九讲 证据
一、概念
证据是在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。 二、证据的法定分类
民事诉讼法把证据分为（1）当事人陈述；（2）书证；（3）物证；（4）视听资料；（5）电子数据；（6）证人证言；（7）鉴定意见；（8）勘验笔录。 1、当事人陈述
当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持；
但对方当事人认可的除外； 2、书证与物证
（1）书证是以所记载的内容或表达的思想证明案件事实； （2）物证是以物品本身的外在特征来证明案件事实； 3、视听资料
视听资料主要以录音、录像等技术手段反映的声音、图像证明案件事实； 4、电子数据
电子数据是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等电子形式的证据，是12修正案新增加的证据种类。 5、证人证言
证人证言是指了解案件情况的人向法院所作的陈述和证词。
（1）证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。不能正确表达意思的人不能做证人。 （2）证人出庭
A、证人出庭的申请：不得迟于举证期限届满10日前；
B、经法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：
a、因健康原因不能出庭的；
b、路途遥远，交通不便不能出庭的； c、因自然灾害等不可抗力不能出庭的； d、有其他正当理由不能出庭； （3）证人出庭费用补助
A、补助范围：因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失； B、承担：证人出庭所支出的以上费用由败诉方当事人承担； C、垫付：当事人申请该证人出庭的，由申请人先行垫付；
当事人没有申请，法院通知证人出庭的，由法院先行垫付。
6、鉴定意见
（1）鉴定的启动：当事人申请或法院职权决定；
（2）申请鉴定的时间：举证期限内提出，但申请重新鉴定的除外；
（3）鉴定机构的选择：当事人申请鉴定的，由当事人协商确定，协商不成，法院指定； 法院依职权决定鉴定的，直接委托有鉴定资格的鉴定机构鉴定；
（4）鉴定意见：鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定意见书上签名、盖章； 多名鉴定人对同一问题进行鉴定，出现不同意见的，应当在鉴定意见书中注明。
（5）鉴定人出庭
A、情形：当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人应当出庭的；
B、后果：经法院通知，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用；
（6）有专门知识的人出庭
A、程序：经当事人申请，由法院通知；
B、作用：a、对鉴定意见提出意见；b、对专业问题提出意见； 7、勘验笔录
勘验笔录是指法院工作人员对物证、现场进行勘验后所作的笔录。 三、证据的理论分类
1、原始证据与传来证据：该分类的依据是证据的来源，原始证据是指直接来源与案件事实而未经复制、转述等中间传播环节的证据；传来证据是指并非直接来源于案件事实，而是经过复制、转述等传播环节的证据。
2、直接证据与间接证据：该分类的依据是证据与待证事实的关系，直接证据是指能够单独、直接证明待证事实的证据是直接证据；而间接证据是指不能单独直接证明待证事实，需要与其他证据相结合才能证明待证事实的证据。 真题示例
例1（2006年卷三47题）民事诉讼中下列哪种证据属于间接证据？ A、无法与原件、原物核对的复印件、复制品 B、无正当理由未出庭作证的证人证言 C、证明夫妻感情破裂的证据
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