日本限制“在外邦人”选举权违宪诉讼案(3)

     
二、学理研究：立法不作为的违宪与司法审查
      探讨该问题前，先看一下人权与立法的关系。
      人权通常可以分为两类。一类人权具有“前国家性”，所谓的自由权属于此类。这种情况下，立法主要限制和侵害人权。当然这样说并不意味着否定某些实体法规对自由权的增强作用。另一类人权包括社会权、参政权等。这种情况下立法主要是为了促成人权的实现。也就是说为了保障人权，立法措施是不可缺少的。但是无论针对哪种人权，是否立法及怎样立法，原则上属于国会自由裁量的范围。所以，如果要探讨“立法不作为”违宪的话，必须积极地阐述制约国会裁量权的宪法理由，当存在充分的限制性理由而国会又陷于怠惰时，再从程序上启动违宪审查来寻求对“立法不作为”的违宪判决。又因为法院要对国会的“立法不作为”进行违宪判决，必须进行自制，保持好与议会间的松弛关系。所以，我们必须首先界定“立法裁量”与“立法不作为”的关系，然后再探讨对“国会立法不作为”进行违宪判断的要件，这其中包含着，从宪法上寻找对“国会立法不作为”进行限制的充分性理由的论述，即对立法不作为寻求违宪判断的“实体要件”。
      （一）立法裁量与立法不作为
      国会的立法活动包括积极性的立法作为与消极性的立法不作为两种类型。这两者都属于国会的立法裁量范畴。鉴于本案属于后者，所以本文仅在违宪审查视野内来把握，法院是如何对待立法裁量与立法不作为的。
      1立法裁量的概念
      所谓立法裁量一般是指宪法赋予国会的有关立法判断的自由。具体而言是指国会对立法行为本身、立法的时机、立法内容等相关因素的判断自由，有时也被称为“立法政策”。因为宪法预定性地承认法律作为规制社会的下位规范而当然存在，所以毫无疑问,国会具有自由判断的余地。
      2立法不作为的概念
      通常认为立法不作为包括纯正的立法不作为与非纯正的立法不作为两种。前者主要指宪法明文规定或根据宪法解释，国会有明确的立法义务，而国会没有履行该义务；后者主要是指根据社会的发展变化，国会有修改法律的义务而未履行之。
      3 从违宪审查角度看两者的关系
      在一向被认为司法消极主义浓厚的日本，最高院经常在违宪审查过程中引用立法裁量理论，来回避对国会立法的违宪判决。那么法院对自己行为进行自制，尊重国会判断的根据是什么呢？（1）在现代民主主义宪法体制下，法院被认为必须给予与人民距离最近的国会的立法活动以充分的尊重；（2）三权分立原则的必然要求；（3）国会是在程序性正义下展开对事实认定的，国民对国会立法的事实认定程序具有一定的信赖。还有，如果国会立法过程中传讯了证人，听取了专家的意见。法院如果事后听取同一证人的意见，获取不同意见的机率也比较小；（4）特别是社会立法的情况下，国会必须衡量各种利害关系。法院本身也知道，如果代替国会行使该职能是受怀疑的。[2] 所以可以说，立法裁量理论是制约违宪审查的要素。
      鉴于以上理由，法院应该给予国会最大的尊重，立法不作为的情况也不例。那么法院为什么还要审查立法不作为呢？
      （1）随着社会国家理念的推进，国家的任务增大；随着平等思想的普及，国民强烈要求国会为实现社会公正采取立法活动；（2）国民对违宪审查制度的关心度增加，加深了对权利保护和纠正违宪状态的方法理解；（3）看到了由于国会的怠慢、放任立法不作为的存在及其危害，国民在很大程度上需求法院纠正之。[3]