日本限制“在外邦人”选举权违宪诉讼案(4)

      根据以上分析，可以得出如下结论：原则上法院应该尽量尊重国会的立法裁量，但是当不作为的裁量远离宪法的原则、宗旨、具体规定，甚至侵害到国民的基本权利时，法院就要突破自制的界限，对立法不作为进行司法审查，以担当起“宪法守护人”的角色。那么怎样看待“选举权领域”的“立法不作为”问题呢 ？
      （二）对立法不作为进行宪法判断的要件
      鉴于前文对立法裁量的论述，法院是不能随便对立法不作为进行司法审查的，但是，“国会的立法及议员的提案权、修改法律的义务等并不是完全没有任何限制的自由裁量。……如果宪法上明文规定了国会对某一法律的立法义务或者通过宪法解释可以发现该义务是非常明显的情况下，宪法就赋予国会一定的立法义务了。如果国会对该立法义务不作为的话，毫无疑问是违宪的。”并且“国会不履行宪法科于的立法义务，故意放任，这种不作为将违宪。”[4]日本宪法判决史上，有关立法不作为的违宪判决不是很多，代表性的除了上述判决外，还有东京地方法院昭和35年对“议员定数不均衡国家赔偿诉讼”判决。“导致选举权的投票价值不平等，即使该不平等超出了宪法所规定的限度，国会在合理的期限内如果没有采取所公认的必要的纠正措施的话，该不行使立法权的行为将会违宪”根据该两次判决我们会发现，确认立法不作为违宪需要满足以下要件：①宪法明文规定了立法者的立法义务或通过宪法解释，能够明显地推导出国会的立法义务，②即使经过相当期间，立法者仍然怠于履行立法义务，通过一定的诉讼程序提起诉讼。这也就是实体上与程序上的两个要件。
      1  启动“立法不作为违宪确认”的实体要件
      当然针对不同类型的基本权利，实体层面上宪法科于国会的立法义务是不同的。因为本案是牵涉选举权的，限于篇幅，对其他权利类型不将细化[5]。那么，宪法上保障选举权的意义与具体立法义务到底怎样呢？（也就是宪法对国会“立法不作为”的限制理由到底怎样呢？）
      本案判决书对选举权的宪法地位的阐述如下“选举代表国民的议员这一国民的权利，作为基本权利，保障了国民的参政权，构成了议会民主主义的根本。在民主国家，必须平等地给予达到一定年龄的所有国民选举权。”因此日本宪法典通过宪法前文及第1条[6]、宪法43条第1项[7]、15条第1项[8]、43条第3项[9]、44条但书条款[10]，设定了对选举权的保障。（同样这些条款也是对国会立法义务的明确要求。）
      与选举权相对应的宪法所要求国会的义务如下“根据国民主权原理，通过对两议院议员选举时的投票，国民参与国家政治，国家负有保障国民的这一固有权利的义务。为了贯彻该宗旨，国家必须平等地保障国民的投票机会。” “作为原则是不允许限制国民的选举权及其行使的。限制国民的选举权及其对该权利的行使时，必须以存在“不得以”的事由为前提。于是，如果不行使如上限制，不存在事实上不能或非常困难保证选举的公正及选举权的行使时，就不是上述的‘不得已’的事由。没有该事由而限制国民选举权的行使，不得不说是违反宪法15条第1项第3项、43条第1项、44条的但书条款。”也就是说，除非存在“不得已”的事由，国会不仅不能限制国民的选举权，而且负有通过立法保障公民选举权行使的义务。“同样的，由于国家没有采取保障国民行使选举权的可能的措施，且由于该不作为，国民不能行使选举权的情况，也按上述标准来界定。”
      针对选举权，宪法科于国会的立法义务基本上如前文所述，“因为宪法第44条规定其内容由法律加以细化，除了产生普通的立法不作为外，鉴于选举权是参与国家意思形成的国家关系性权利，国会需要采取保障选举机会、保障选举时的平等、保障公正选举制度的实现等实质性的措施，如果对以上问题不采取措施的话，选举权领域的立法不作为将是十分宽泛的。”[11]我们再来回顾下判决书的精神，判决书首先论述了确保投票机会、确保选举权的实质性平等是宪法上的要求。然后阐明为了达到以上目的，国会具有立法上的义务。在日本，《公职选举法》是保障日本国民行使选举权的媒介。因为对选举权的保障问题，只有将具体的选举制度法定化后，公民的选举权才变为现实，但是没有“不得已”的事由的前提下，国会却相当长时间内不履行立法义务，也就是所谓的“立法不作为”。这样，国会对宪法科于其在以上宽泛领域内的立法义务怠惰时，对“立法不作为”进行宪法判断的实体要件就成立了。