日本限制“在外邦人”选举权违宪诉讼案(5)

      那么，对立法不作为进行宪法判断的程序要件如何呢？
      2  启动“立法不作为”违宪判决的程序要件
      选举权的以上立法不作为领域，即使是一部分，也会侵害公民的权利。所以，一方面国会应主动采取立法措施，另一方面国民权利得不到保障而国会又出于怠惰状态时，国民可以向法院寻求救济。但是在后一种情况下，因为立法是国会的固有权限，法院在进行违宪审查时就会产生司法权界限的问题，所以必须关注违宪审查的诉讼程序方面的问题。
      （1）相当期间论
      即使国会违反宪法上的立法义务，没有进行立法，也不是立即就能确认立法不作为是违宪的。学界公认立法措施采取前，可以给予国会一定的犹豫期间，这被称为“相当期间”。期间经过过程中，即使立法不作为已经处于违宪状态了，还不能明确地进行违宪评价。只有经过了相当期间后，才能确认立法不作为违宪。所以“相当期间论”能起到抑制违宪判断的功能。
      根据野中俊彦教授的观点，“之所以承认‘相当期间论’，是因为a 进行立法时，需要一定的时间来展开对立法内容的讨论、审议。b 把立法不作为提到审查日程上时，需要关注立法的困难性、多方面意见的调整、多层利益的平衡。基本上，立法不作为的情况是存在很多理由的，所以法院如果有对立法不作为进行违宪判断的话，就必须慎重考虑国会怎样参与该立法、该立法存在的问题是什么等等因素。”[12]比如，议员定数不平衡诉讼，昭和51年的违宪判决中“即使具体的比率偏差违反选举权的平等性要求，不能以此为根据直接判断该议员定数分配违反宪法，考虑到人口流动状况，应该在合理期间后对该规定加以纠正，不能因为没采取纠正措施就立刻判定违宪。”
      如本文下一部分的论述，最高院在本案的判决中也遵循了“相当期间论”原理，认为内阁议案成为废案后十多年，在修改的客观条件已经具备的情况下，国会仍然没有采取修改措施，该立法不作为违宪。（详情请参考“该案对立法不作为的宪法判断”部分。）
      （2）对立法不作为违宪确认的诉讼途径
      因为日本违宪审查制度具有“附随性”[13]，所以，要对国会的立法不作为提起违宪确认诉讼的话，必须先满足事件性的要件，在法院审理该事件的过程中，可能的情况下，法院可以确认国会的立法不作为违宪。那么启动立法不作为违宪确认的诉讼途径是什么呢？
      根据野中俊彦教授的观点“不论什么诉讼途径都得沿着现行宪法的规定寻求，通过对现存诉讼法规的合理解释，也是能挖掘出立法不作为的违宪确认途径的。”“最直接的途径就是行政诉讼法上的无名抗告诉讼；还有根据不健全的法律作出处分时，行政相对人可以提起无效确认之诉 ；不通过行政诉讼，采取间接方式的国家赔偿诉讼”[14]日本学界基本上也同意这三种途径。 这三种方式中，根据国家赔偿法第1条，进行的国家赔偿确认诉讼倍受关注。
      日本国家赔偿法第1条的“公权力”是包括立法权的，学说对立法行为适用国家赔偿法第1条本身，一般是持肯定态度的。[15]户波江二教授的观点是学术界的代表“a没有诉讼利益等诉讼上的难点，也能寻求对法律的违宪审查，b并不直接诉求对法律的改废，跟国会的摩擦相对较小，c对通过别的诉讼途径并不一定能得到救济的国民来说，是对国民权利保护的一种诉讼形态。所以应该高度肯定它在宪法诉讼中的意义”[16]但是，满足什么样的要件才可以对立法不作为提起国家赔偿诉讼呢？左藤幸治教授的见解可谓精辟“a宪法上明确规定了立法的义务，b违反宪法的立法行为或者放任违宪状态的立法不作为直接影响国民具体权利，c立法行为或立法不作为与损害间具有具体的实质性的关联性，d立法不作为的情况下，更要求‘相当期间’的经过。”[17]那么本案是否满足以上要件呢？