古今惩贪与治盗的宽严比较(5)

    至汉朝开始以官名命盗罪，称之曰“主守盗”。它包括两个方面：一是“守县官财物而盗之”(13)，二是“断官钱自入己也”(14)。前者是负责监守官财物的小官，后者是有权支配官家钱财的大官，二者所犯均为官有财产权，与今之贪污大体相同。官的职责不仅在于防盗治盗，更在于收足、守住、用好官财物，不得窃而为私。官是官财物的生产组织者、聚敛者、看管者、使用者，但任何个体的官都不是所有者。因此，官盗官财物是内盗，比外盗更容易，更安全，也更具危害性，更不可避免。很显然，汉朝官盗罪的重心是打击官盗官财物的行为，以加强官财物的保护。堡垒最容易从内部攻破。汉代的立法抓住了要害。
    至魏晋南北朝，官盗的范围进一步扩大：“不枉法受财科同正盗”(15)，即便单纯的受贿，并无枉法曲断之后果，也按正盗定罪；若向人索贿，那就直呼为“盗贼”，即“所求而后取为盗贼”(16)。因索贿而落个“盗贼”的罪名，将“盗贼”罪用之于索贿之官，虽不尽科学，却也不为过。还有称盗为“偷”者，并将“偷”区分为“主守偷”与“常偷”(17)。“常偷”的主体是民，民是平常之人，民偷是平常之偷，它意味着主守乃非常之人，主守偷乃非常之偷。官民同偷定同罪，罪因官民而有别，官偷重于民偷。“偷”既违法又可耻，常用于骂人，极为鄙俗，但用之于民则为常，用之于官则为非常，意义大有差别。
    唐律以法言法语而著称，它不用“偷”而用“盗”，其中反复出现：监守盗，主守盗，监主盗，盗所监临。这些统统是官盗。官盗的外延极广，凡戴官帽、穿官衣、吃官饭、坐官轿、说官话、办官事的，都是官。官盗的手段，不管是否利用职务之便，也不管公然而取或秘密而取，都不例外。官之所盗，既包括官物，也不排除私物。只要有官的身份就不同于民，只要官员盗窃就定罪为官盗，一律从严。除此以外，还有大量既非盗窃又非受贿的行为也比照盗罪，或“准盗论”，或“以盗论”。官员私借官物，或私借官物给他人，不管有无借条均为罪：“无文记，以盗论，有文记，准盗论”；虽合法借用官物，却到期不还，或丢失，准盗论(18)。官员用个人私物与官物交换，称“贸易官物”，贸易官物者“计其等，准盗论，计其利，以盗论”，即等值部分，准盗论，赢利部分，以盗论；官员用自己的职分田与百姓对换，比照“贸易官物”处理，或准盗论，或准盗、以盗并论(19)。这里将百姓的私田与官物等同了，严防官员利用权势欺压弱小。行政长官或军事长官私自役使劳役者或兵役者，按工值，准盗论，即“丁夫杂匠在役而监临官司私使，及主司于职掌之所私役兵防者，各计庸准盗论”(20)。另一方面，唐律中也反复出现“凡盗”、“常盗”、“凡人盗”、“常人盗”等称谓。仅从这些称谓就可以看出，它们的危害性不如官盗大，不是法律打击的重点。
    明律中的“六赃”，第一赃便是监守盗，第二赃才是常人盗。刑律的锋芒直指官盗。以上阐释的是古代盗罪，重在官盗，兼及民盗。在古代，盗分官盗与民盗。官盗、民盗均统摄在盗的罪名之下，有合有分，分而有等。官盗系非常之盗，是重罪，为天理、王法、人情所不容，受法律、道德双重意义的否定，故立法从严，规范全面而细密；相对而言，民盗为常盗，是轻罪，故立法从宽。察之于古，观之于今，古今大不相同。
    现行刑法第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”这个“贪污罪”存有很多问题。从罪名与罪行的关系上看，罪名主要来自于罪行，既是对罪行的抽象，又统领罪行。然而，“贪污”怎么看也不像是罪名。何谓贪？贪不外一种主观的欲求，无人不贪。贪什么？贪财，贪色，贪吃，贪喝，贪玩，等等，都是贪。而“贪污”中的贪仅指贪财，还不如古代贪墨中的贪包容广。贪财并不是坏事，只有贪财才能创造越来越多的物质财富，才能实行按劳分配，用分配财富的方式调动积极性。因贪财而用不法的行为去获取，那才是犯罪。而这在古代叫“贪赃”，比“贪污”更名实相符。因此，与其称“贪污”倒不如称“贪赃”。何谓污？污即玷污，污染。好多刑法学教科书都不约而同地认为，贪污罪侵犯的第一客体是玷污了官员职务行为的廉洁性，或许因此之故才将其独立成罪，独立成章。要是这样的话，与其用“污”倒不如用“墨”，与其称“贪污”倒不如称“贪墨”，“贪污”与其说是罪名倒不如说是罪名上的特权。实际上，贪污罪所统摄的几个犯罪行为无一不是侵犯财产所有权，而且是“神圣不可侵犯”的公有财产，这才是问题的要害。因此，“污”不仅不反映罪行的本质，反倒模糊了本质，用皮毛代替了本质。