共犯与身份(2)

    下面谈谈构成性身份犯与加减性身份犯的区别。构成性身份犯是指其身份事关犯罪是否成立的犯罪，例如，日本刑法中“受贿罪”中的公务员、仲裁人，“伪证罪”中的已宣誓的证人，“侵占罪”中的占有者；另外，中国刑法的“渎职罪”中的国家机关工作人员、司法工作人员等也属于此。加减性身份犯则是指其身份事关刑罚轻重的犯罪，例如，日本刑法中的“常习赌博罪”中的常习性，“业务堕胎罪”中的医师等；另外，“业务侵占罪”中的业务上的占有者，以及中国刑法中可能没有的“保护责任者遗弃罪”中的保护责任者等，我认为也属于加减性身份犯。但正如后面还会谈及的一样，也有观点认为，“事后强盗罪”等究竟属于构成性身份犯还是属于加减性身份犯，从形式上难以区别。
    另外，为了区别适用第65条第1项与第2项，也有学说提出了违法身份与责任身份的区别。这一点后面也会谈到，简而言之，身份属于行为的违法性要素的为违法身份，身份属于责任要素的则为责任身份，构成性身份犯大多属于违法身份。但是，“常习强行要求会面罪”（注：“常习强行要求会面罪”为日本特别刑法“暴力行为等处罚法”第2条规定的犯罪。是日本国大正15(1926)年4月10日公布，同月30日起执行（编辑注）。）尽管属于责任身份但仍为构成性的身份犯。
    4.问题之所在
    正如前面所梳理的一样，身份犯的问题主要体现在非身份者加功于身份者、身份者加功于非身份者、身份者与非身份者共同实现犯罪等三种情形是否构成犯罪以及如何适用刑罚。对此，中国刑法试图在分则中加以解决，例如，第382条“贪污罪”第3款规定“与前2款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。而正如前面所介绍的一样，日本刑法专门设置了第65条。第65条第1项规定，“在加功于基于犯人的身份而构成的犯罪行为之时，即便是不具有该身份者，亦为共犯”，显然，尽管非身份者单独实施某种犯罪并不受处罚，但如作为共犯而参与，则连带或从属于身份犯而成为身份犯的共犯；第2项规定，“在因有无身份而刑罚有轻重之时，对不具有身份者，处通常之刑”，也就是说，对身份者科以身份犯之刑，而对非身份者则“个别地”或“独立地”科以非身份者之刑。
    “共犯与身份”的实质问题就在于如何解释第65条的规定，而该问题的核心又在于，在第1项中，“身份”连带作用于非身份者，尽管非身份者并无“身份”，但仍作为“有身份者”加以处罚；而在第2项中，“身份”却发挥个别作用，对身份者与非身份者分别予以处罚。联系共犯理论来看待这一规定，应该说，第1项接近于“共犯从属于正犯”这一共犯从属性的观点，而第2项则接近于“共犯独立于正犯而处罚”这一共犯独立性的观点，那么，便出现了第1项与第2项是否相互矛盾这一问题。
    　　二、学说现状
    1.三种学说
    为了解决上述矛盾，学界大体提出了三种学说。第一说认为，65条第1项是通过构成性身份犯与加减性身份犯而就共犯的成立所作出的规定，第2项则是特别就加减性身份犯对刑法的个别作用所做出的规定。第二说认为，65条是基于“违法连带作用、责任个别作用”这一原理所作的规定，第1项是有关行为违法性的规定，因而是针对违法的连带性的规定；而第2项则是就身份为责任规制要素之时所作的针对责任个别作用的规定。第三说认为，第1项与第2项分别就构成性身份与加减性身份规定了身份的连带作用与身份的个别作用。那么，哪种学说最为妥当呢？
    2.第一说及其问题
    第一说认为，首先，第2项的加减性身份犯无非也属于第1项的“基于犯人的身份而构成的犯罪行为”；并且，第1项的“亦为共犯”这一规定意味着非身份者亦构成身份犯的共犯。因此，第1项是通过构成性身份犯与加减性身份犯而就共犯的成立所作出的规定；由于第2项规定“处通常之刑”，因而其是特别就加减性身份犯的科刑所作出的规定。