共犯与身份(3)

    例如，按照该说的观点，在并不具有常习性的甲教唆具有常习性的乙实施赌博行为的场合，乙成立186条第1项的“常习赌博罪”的正犯，甲则根据第65条第1项的规定成立“常习赌博罪”的教唆犯，然后再根据第2项的规定适用第185条的“单纯赌博罪”之刑罚。还有，在甲教唆乙遗弃乙的老父的场合，乙为“保护责任者遗弃罪”的正犯，甲则根据65条第1项的规定构成“保护责任者遗弃罪”的教唆犯，然后根据第2项的规定在“单纯遗弃罪”的教唆犯的范围之内适用刑罚。
    学界对此说提出了诸多批判意见，但又未必一定理解了该说的真实意图，因而有必要作深入探讨。首先值得注意的是，该说是站在“犯罪共同说”的立场来理解共犯的本质的。该说认为，共犯的本质在于为实现特定的犯罪而共同实施或加功。例如，要构成“保护责任者遗弃罪”的共犯，就必须是为实现该罪而共同实施实行行为，或者以教唆、帮助等形式实施加功行为，从而构成“保护责任者遗弃罪”的共同正犯或教唆犯、帮助犯。如此一来，不管共犯人是否是保护责任者，只要共同实施了实现“保护责任者遗弃罪”的行为，或者通过加功行为而使得正犯实现了该罪，那么，该共犯作为“保护责任者遗弃罪”的共犯，其罪名就必须与正犯的罪名相同。在共犯罪名必须与正犯罪名相同这一意义上，这种观点又可称为“罪名从属性说”。
    第一说站在罪名从属性说的立场上，认为65条的第1项与第2项之间并不矛盾。二人以上要成立同一犯罪，原本必须如共同正犯一样，共同实施特定的构成要件行为，但由于教唆犯或帮助犯是通过加功于身份者的犯罪行为而得以实现特定的犯罪，因此，无论是构成性身份犯还是加减性身份犯，一概“亦为共犯”。该说之所以认为构成性身份犯无共同实行行为可言以及65条第1项并不包含共同正犯，正是因为严格贯彻了犯罪共同说的宗旨。例如，由于非公务员不可能实施“受贿罪”，因而非公务员与公务员也不可能共同实现“受贿罪”，进而也不能认定构成性身份犯的共同正犯。
    这样，该说便得出了如下结论：65条第1项并不考虑该身份犯究竟是构成性身份犯还是加减性身份犯，而只是就身份犯的共犯，也就是就教唆犯与帮助犯的成立所作的规定。如此，便能够对第1项的构成性身份犯与第2项的加减性身份犯做出统一解释，但问题在于，应如何解释第2项中的“处通常之刑”这一规定。对此，第一说仅仅提出“这是就不真正身份犯的科刑作出了规定”，其真意尚难揣测。也有学者作了如此说明，即“这是试图将第2项的个别化作用控制在更低的科刑水平，进而限制其适用范围，以谋求基于连带作用的第1项与第2项之间的统一”。可能是针对共犯的成立，试图在通过第1项与第2项而认定连带作用这一限度内，谋求二者之间的统一，但这一点也难以理解。的确，在共犯的成立这一点上第1项与第2项取得了统一，也许在此限度之内连带原理也得以维持，但在科刑这一点上，非身份者则是独立处刑，因而不得不说，立足于犯罪共同说的第一说并未完全消解第1项与第2项之间的矛盾。
    尽管第一说尽力试图对第1项与第2项做出统一解释，但仍得出了65条第1项并不适用于共同正犯、第2项隔离了犯罪的成立与科刑这种不合理的结论，因而也渐渐失去了支持者。只能说，其症结在于，就共犯的理解所采取的犯罪共同说这一学说本身存在问题。
    3.第二说及其问题
    那么，第二说又如何呢？继第一说之后，最近比较有力的学说就是第二说。该说在违法身份、责任身份这一考虑之下，试图对第1项与第2项之间的矛盾作出合理的解释。该说认为，认定第1项的连带作用、第2项的个别作用，并不是出于是构成性身份还是加减性身份这一理由，而应基于“违法连带作用、责任个别作用”这一命题来解决。也就是，由于违法是以法益侵害为本质，而法益侵害可以由二人以上连带引起，因而第1项是就违法身份而言，规定犯罪的成立与处罚可以连带性地发挥作用；相反，第2项则是就责任身份而言，规定犯罪的成立与处罚只能个别性地发挥作用。