共犯与身份(6)

    那么，为什么要规定“处通常之刑”呢？这是因为，尽管作为实行行为是相互连带而实现了正犯，但由于身份者与非身份者是在实现各自的犯罪，那么，不仅责任是个别的，违法性也应该是个别的，因而在处罚上也有必要个别处理。第二说认为，只有将加减性身份犯的身份理解为责任身份才会被赋予实质性的根据，如站在将违法仅仅理解为法益侵害的法益侵害说或者结果无价值论的立场上，这当然是可以理解的；但如果站在将违法理解为是违反了社会伦理规范的法益侵害这一二元说的立场上，则应该说违法也当然是个别发挥作用。因此，必须对“违法连带作用、责任个别作用”这一命题本身进行修正。
    前面已经提到，如将第2项理解为是就加减性身份犯特别规定了犯罪的成立，则第1项就应是不包括加减性身份犯的构成性身份犯。前面所说的构成性身份犯与加减性身份犯之间的区别难以把握这一针对我的观点的批判意见，但按照思路顺序，是否应该首先从是加减性身份犯开始探讨，然后才是根据身份的不同而加重或减轻其刑，如果连实行行为也是一起实施，那就应该是比较容易区别的。
    以上就是我个人一直以来所坚持的观点。对此，还有另一点批判意见，即第2项的加减性身份犯中的身份的个别作用的实质性根据并不明确。从实行行为共同说的立场出发，既然从屑于实行行为，那么，当然应根据个人因素而将处罚予以个别化，我认为这一回答已够充分。
    前面还提到了另外一些批判意见。第一说提出，明明正犯构成“保护责任者遗弃罪”，非身份者却构成“单纯遗弃罪”的共犯，这无疑属于共犯独立性说的结论。但问题在于如何理解共犯的从属性。第一说的学者尽管采取限制从属性说，却将65条第2项理解为，非身份者应成立身份犯的正犯，只有刑罚应科以通常之刑。该说主张罪名从属性，即从属于正犯所成立的犯罪而认定共犯的成立，并从这一点出发来批判判例与我的观点。的确，条文中规定“处通常之刑”，这似乎只是规定了刑罚的适用，判例也曾持如此观点。但我认为，共犯的本质在于通过实行行为而侵害法益，如将共犯的实质理解为共同实施实行行为或者加功于实行行为，则共犯的从属性就必须是实行行为的从属性。在成立“常习赌博罪”的正犯的情况下，即便根据65条第2项的规定，以“单纯赌博罪”来处罚非身份者，也与从属性毫无抵触之处。
    　　四、结语
    共犯与身份这一问题与共犯的处罚根据、共犯的本质，以及处于其延长线上的共犯从属性等均存在微妙的关联，正如演讲开头所讲到的一样，要取得理论上的一致非常困难。在研究共犯论问题时，有必要充分地考虑到这一点。
    但在实际的运用上，各学说之间并无太大差异。最大的问题就在于：65条第1项的共犯是否包括共同正犯。对此，全面否定共同正犯的观点，仅与构成性身份犯否定共同正犯的观点，以及全面肯定共同正犯的通说·判例的观点之间存在对立。另一点对立在于“犯罪的成立从属于正犯，刑罚处通常之刑”这一有关第2项的解释。这一点前面已详细谈到，我个人认为，这显然并不妥当。但与此相关联，在身份者参与非身份者的行为时如何处理，有必要引起注意。对此，前面也已谈到，只是再次提请注意而已。第65条第2项是基于有身份者应成立与其身份相适应的犯罪并予以处罚这一宗旨所作的规定，例如，即便正犯是“单纯遗弃罪”也应认定成立“保护责任者遗弃罪”的共犯，但也并不总是如此，仅限于该参与行为有违保护责任之时。
    上面介绍并评述了日本有关“共犯与身份”这一问题的理论状况，也谈到了我个人的观点。非常抱歉的是，并未就中国刑法的相关规定展开充分的讨论。