共犯与身份(4)

    细言之，作为法益侵害的违法与形式上是规定为构成性身份还是加减性身份无关，由于所有参与者可以连带实现犯罪，因而就犯罪的成立可理解为连带作用。反之，每个犯罪参与者的责任则作为个人独有的问题而往往作个别评价，因此，以身份为基础的责任即责任身份无论是构成性身份还是加减性身份，往往只是个别地发挥作用，那么，“对不具有身份者，处通常之刑”就是指对责任身份者与非身份者分别按照各自的法定刑予以处罚。
    这样，如认为65条第1项是有关违法身份的规定、第2项是有关责任身份的规定，那么，即便是构成性身份犯，在其身份是属于有关责任的身份之时，该犯罪并不连带作用于非身份者；相反，即便是加减性身份犯，在该身份是有关法益侵害的身份之时，则连带性地发挥作用。该学说以实质性根据为基础，以解消第1项与第2项的矛盾，极具魅力。    但是，该说究竟是否有可能作为现行刑法第65条的解释，很多学者已对此表示了疑问。于我而言，由于学习不够，不知在中国刑法里何种犯罪为违法身份犯，何种犯罪又为责任身份犯，但在日本刑法中，例如，“暴力行为等处罚法”第2条第2项规定处罚“作为常习，无故强行要求会面”的行为，强行要求会面的行为只要不是作为常习而实施就不构成犯罪，因而该犯罪属于构成性身份犯。该款正是考虑到了常习者的责任而特别设置了构成要件，按照第二说的观点，这并不连带作用于非身份者，因而也并不适用第65条第1项，那么，在非常习者参与常习者的犯罪行为时，身份者的犯罪也并不连带作用于非身份者。这样，即便是构成性身份犯，在属于责任身份犯的场合，也并不适用65条第1项，而只是是否适用第2项的问题，但由于并无可适用于该非身份者的通常之刑，其结果只能是对该非身份者不予处罚。第二说从“违法连带作用、责任个别作用”这一命题出发，似乎已能对65条第1项与第2项做出统一理解，但其对“常习强行要求会面罪”的解决方法，却实难苟同。
    第二说的问题主要有二点。其一，即便是构成性身份犯，只要属于责任身份犯，就会出现刚才的例子一样的问题，即共犯并不能受到处罚，应该说这并不妥当，也并不合乎65条第1项的宗旨。正如“常习强行要求会面罪”的例子所反映的一样，如没有非身份者的参与便不会有正犯行为的实施，却以不能认定非身份者存在任何责任而决定不可罚，这并不合理。由于并不存在单纯会面强请罪这一构成要件，那么，适用65条第1项，将非身份者作为“常习强行要求会面罪”的共犯予以处罚，则要自然得多。当然，由于并不具有常习性，有必要在法律上减轻其刑，但那属于立法论的问题，在法律解释的层面上只能作为减轻刑罚的情节。
    其二，该说以违法身份与责任身份之间的区别不言自明为前提，但这一前提本身就有问题。例如，前面提到的中国刑法第271条第1款“职务侵占罪”规定在具有在国企中从事公务等特定身份之时加重其刑，这究竟是违法身份还是责任身份呢？我个人认为，并不仅仅包括有害于公务这一违法身份以及违反作为从事公务的人员的义务这一责任身份，更是出于防止从事公务的人员的侵占行为这一政策性考虑而才加重处罚。另如，日本刑法第202条的“同意杀人罪”以同意的存在为要件，而将刑罚减轻至7年以下惩役，其根据可能在于，因对方已经同意，因而杀人行为的违法性得以减少这一意义上的违法身份，以及杀害同意者的行为其责任得以减轻这一意义上的责任身份。从这一意义上看，究竟是违法身份还是责任身份不仅难以区别，而且也不能忽视政策性考虑，因而第二说的前提本身就存在疑问。
    4.第三说（通说、判例）及其问题
    如上所述，第一说与第二说均存在各自的问题，由此便出现了另一种很有影响的学说，该说对条文作如实直接的解释，认为65条第1项是有关构成性身份犯的规定，而第2项则是有关加减性身份犯的规定。顺便想说明的是，日本的刑法教科书一般将第三说理解为通说与判例的观点，但窃以为，在第二说仍存在广泛影响的今天，将第三说认定为通说不无疑问。