共犯与身份(5)

    将这一疑问暂且搁置一边，按照第三说的观点，例如，针对日本刑法第197条的“受贿罪”这一构成性身份犯，如果非身份犯参与了这一犯罪，由于身份发挥连带作用，则非身份者构成”受贿罪“的共同正犯、教唆犯或帮助犯，在“受贿罪”的刑罚范围之内予以处罚；另如作为责任身份犯的“常习强行要求会面罪”，由于非常习者所实施的强请会面行为并不受处罚，因而属于构成性身份犯，如果非常习者参与该罪则构成共犯，在该罪的刑罚的范围之内予以处罚。
    另外，如果非保护义务者加功于保护义务者所实施的遗弃要扶助者的行为，则正犯构成“保护责任者遗弃罪”，同时作为加减性身份犯适用65条第2项，参与者构成“单纯遗弃罪”的共犯。反之，如果保护义务者参与非保护义务者的行为而实施“遗弃罪”，则正犯构成“单纯遗弃罪”，参与者构成“保护责任者遗弃罪”的共犯。这就是该说的结论，应该说判例亦采取了这种结论。
    那么，该说就没有问题了吗？对该说的批判意见大致有三点，其一，正如难以区分违法身份犯与责任身份犯一样，构成性身份犯与加减性身份犯的区别也难以把握。例如，刑法第238条规定，“盗窃犯人取得财物之后为防止财物被夺回，……实施暴行或胁迫的，以强盗论”，判例对此观点不一，既有将其作为构成性身份犯的，也有将其作为加减性身份犯的，这也正表明了区别二者的困难。
    其二，在构成性身份犯中连带作用，在加减性身份犯中个别作用，其实质性根据并不明确。
    其三，有关65条第2项，例如，就“保护责任者遗弃罪”而言，在保护义务者参与并不具有保护义务的人所实施的遗弃要扶助者的场合，按照该说的观点，保护义务者构成“保护责任者遗弃罪”的共同正犯、教唆犯或帮助犯，但这种结论非共犯独立性说不能接受。
    　　三、我的观点
    以存在上述批判意见为前提，一直以来我作如下考虑，并支持第三说的结论。概言之，我认为，对共犯与身份这一问题的讨论，首先有必要以就共犯的处罚根据以及共犯的本质的讨论为前提而展开。我认为，共犯的处罚根据就在于，通过正犯的实行行为而间接地实现构成要件，引起法益侵害或危险；而共犯的本质则在于共同实施实行行为，或者参与实行行为，而并不一定要求共同实现了特定犯罪或者参与了特定犯罪，也就是只要共同实施或参与了该犯罪所预定的实行行为即可。
    在共犯与身份的关系问题上，只要能认定存在上述关系，便成立共犯，身份也连带地发挥作用。考虑到共犯中身份者与非身份者之间的关系，在非身份者与身份者共同实现身份犯，或者非身份者加功于身份者而实现身份犯的情况下，由于均是在共犯关系之下实现了身份犯，所参与的犯罪属于因身份而构成的犯罪，因此，作为构成性身份犯，非身份者连带受到处罚也是理所当然的。前述第一说认为65条第1项是通过构成性身份犯与加减性身份犯而就犯罪的成立所作的规定，应该说也有其充分的根据。然而，第一说似乎认为，“亦为共犯”这一规定的宗旨在于将非共犯者强行作为共犯来对待。对此，我反而认为，这只是对前面这一理所当然的结论所作的强调性规定而已。
    如此，对65条第1项能够做出解释，那么，又应如何理解第2项呢？第2项规定“对不具有身份者，处通常之刑”，这规定了科刑上的个别性，但是，决定犯罪是否成立也理所当然地应考虑行为人的个人因素。对此，我认为，这是通过对无身份者“处通常之刑”，而对加减性身份犯的共犯的构成要件予以明确。例如，在非保护义务者参与实施了“保护责任者遗弃罪”的场合，如不是保护义务者则并不构成本罪，因而本罪属于构成性身份犯；再者，保护义务者是因其个人因素而被加重刑罚，因此，其宗旨在于，特别分开来作为共犯的构成要件，进而明确犯罪的成立，并籍此予以处罚。