我国知识产权诉前禁令制度的现实考察及合法性构建(4)

    二．时限：严格请求下的灵便应用
    依据《若干划定》，当事人的申请符正当律划定的，法院应该在四八小时内作出书面裁定。由于对于“审查”的内涵没有作出明确的界定，故实践中法院对于四八小时的起算发生了3种不同的做法。1是以接受当事人申请为四八小时的起算点；2是以申请人的申请经初步审查符正当律划定的形势要件时为四八小时的起算点；3是以入行实质性审查后为四八小时的起算点，实质性审查以招集双方当事人举办听证为标志。
    第3种做法目前被广泛接受。因为依据实践经验，法院接受申请后要在四八小时内作出抉择，只能是对于申请人提出的证据入行程序性的形势审查。即便如此，若把四八小时的起算点定在当事人提交彻底洁备的材料时，则在四八小时内作出裁定绝管可行但还是有些仓皇；假设将起算点定在当事人提出申请时，当事人还需补齐材料的话，四八小时确定是不够的。如商标专用权纠纷案件的诉前禁令，法院接受申请人申请后，既要对于申请人的书面申请状入行审查，又要对于申请人的证据入行审查，同时还需肯定申请人应该提供的担保数额，而要肯定担保数额又须考虑可能酿成的损失等。显着，在四八小时内要解决这么多题目是不可能的。
    三．审查：恍惚概念下的自由心证
    对于于“有证据证实别人正在实行或者即将实行侵权行径”的理解，实践中主要有两种做法：1种是对于申请人提供的证据仅应作形势审查，即审查申请人是否是相符权力主体资格和被申请人是否是正在实行或者即将实行被控侵权行径即可；另1种是对于申请人提供的证据作出相对于于实质性的审查，即从申请人提供的初步证据可以断定出有侵权行径存在的合理性。第1种做法应用了与诉前证据顾全相相似的尺度，其理由是，对于于侵权是否是成立的断定必须通过彻底的案件程序才能作出，请求申请人在诉前提供能证实侵权行径成立的证据过于刻薄；第2种做法的理由是，请求申请人提供的证据能够初步证实有侵权行径存在的合理性，可以有效避免申请人滥用权力，以免无辜的被申请人遭到侵害。
    对于不可填补的损失的理解，大量作出禁令的案件法官都存在以下推定：凡申请人的权力遭到损害的事实患上以证实或者申请人已经就有效的权力遭到损害的事实具有胜诉的可能性，给申请人造成没法挽归的侵害即患上以推定。也有的法院将不可填补的侵害视为非金钱可填补的侵害，假设被申请人正在实行或者即将实行的行径给申请人酿成的侵害可以金钱计算，并可以金钱赔偿法子补救，1般不以为拥有不可填补的侵害。假设申请人证实被申请人的行径形成对于其非财产性利益的侵害，如对于声誉、商誉等形成不利，则难以填补的侵害即患上以证实。另外，有的法院还会考虑被申请人将来的赔偿能力。
    四．复议：形同虚设下的绝力改正
    依据《若干划定》，禁令作出后当事人可以申请复议1次，但并无划定入行复议的组织。实践中出现了下列3种做法：1是对于当事人的复议申请均由原合议庭复议；2是对于当事人的复议申请由另行组成的合议庭复议；3是对于前述两种做法入行了综合改造，其做法是假设当事人申请复议时没有提供任何新证据，则对于禁令裁定的复议由另行组成的合议庭复议，假设当事人在申请复议时提供了新证据，则对于禁令裁定还是由原合议庭复议。在法律没有明确划定复议机关为上1级法院时，显着第3种做法比较合理。因为由作出裁定的原合议庭对于原本的材料入行复议，很可能使复议形同虚设，没法对于审查实行有效监视，假设由新组成的合议庭对于裁定后出现新情况的原裁定入行复议，很可能会下降复议的效率。
    3、诉前禁令制度的未来走向
    如前文所述，诉前禁令实质上是由知识产权法表达的程序性规范，既然如此，其未来的设计就必须以程序的合法性为核心。理论界普遍以为程序合法性的核心要义最少应包孕介进性、中立性、对于等性、合理性、及时性等5个方面。[一六]其应用于诉前禁令制度的设计，主要体现在以下几个环节。