《民事诉讼实务技巧讲座》提纲
山东众成仁和律师事务所 刘文荣
《民事诉讼实务技巧》讲座是耿主任准备的，耿主任今天去开庭委托本人来给大家交流一下。我本人这方面的实践经验不多。我认为民事诉讼实务技巧是建立在熟悉民诉诉法的基础之上的，不了解民诉法的基本规定，就谈不上民事诉讼技巧；“熟能生巧”是最基本的道理。所以，熟悉并掌握民事诉讼的一些基本原则是我们今天学习的重点。我结合最新公布的民诉法（全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2012年8月31日通过，现予公布，自2013年1月1日起施行，《决定》共60条）给大家讲民事诉讼的几个重点问题及应该注意的一些注意事项。错误之处，望大家及时更正。
第一讲 民事诉讼的准备
一、起诉或应诉必须注意的三个基本问题（诉讼主体、时效审查、初步厘清法律关系，选择好诉讼角度）
（一）诉讼主体的确定
1、企业被吊销营业执照后，诉讼主体的确定 第一，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。
附件： 1、最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函 （2000年1月29日 法经[2000]24号函）
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辽宁省高级人民法院：
你院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的请示》收悉。经研究，答复如下：
吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。你院请示中涉及的问题，可参照上述精神办理。 此复
2、最高人民法院经济审判庭关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函
（2000年1月29日法经[2000]23号函） 甘肃省高级人民法院：
你院〔1999〕甘经终字第193号请示报告收悉。经研究，答复如下：
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吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。根据《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十六条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条的规定，企业法人营业执照被吊销后，应当由其开办单位（包括股东）或者企业组织清算组依法进行清算，停止清算范围外的活动。清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。本案中人民法院不应以甘肃新科工贸有限责任公司（以下简称新科公司）被吊销企业法人营业执照，丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉。本案债务人新科公司在诉讼中被吊销企业法人营业执照后，至今未组织清算组依法进行清算，因此，债权人兰州岷山制药厂以新科公司为被告，后又要求追加该公司全体股东为被告，应当准许，追加该公司的股东为共同被告参加诉讼，承担清算责任。
第二，清算主体的认定。由于将企业因歇业、被撤销或被吊销营业执照情形中的清算主体确定为诉讼主体，因此对于不同性质的企业如何确定其清算主体就成为诉讼程序的关键。清算主体应是企业的股东或具有股东性质的开办单位、上级主管部门。具体而言，国有企业的清算主体是其上级主管部门；集体企业的清算主体是其开办单位；联营企业的清算主体是其联营各方；有限责任公司的清算主体是其全体股东；股份有限公司的清算主体是其控股股东。
第三，清算主体的责任。由于清算主体在清理企业的债权债务过程中的主要职能和义务，就是尽量保全企业的财产，采取合法的措施回收企业的对外债权，从而实现企业财产的保值甚至增值；加之，清算责任是我国民法通则、公司法和企业法直接规定的法律责任，因此，如果清算主体不履
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行清算义务而实际损害了企业债权人的合法权益，人民法院可以判令其清算；如果清算主体在人民法院限定的期限内不尽清算责任，造成企业财产毁损、灭失、贬值，甚至私分企业财产，致使债权人的债权受到实际损失的，则无疑对债权人构成侵权，应对债权人因此产生的损失承担侵权赔偿责任。
第四，企业注销的认定 。我国在企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的确认问题上，采取登记要件主义。因此，企业工商登记被注销后，不再具备民事主体资格，同时也不具备诉讼主体资格。
司法实践中，有时企业的工商登记信息虽然显示为“注销”，但企业并未组织清算，也未申请注销，从工商登记查询来看，注销的原因显示为“被吊销营业执照”。按照法律规定，企业法人被吊销营业执照，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，上述记载只是工商行政管理部门为方便登记管理所采取的一种行特殊措施，在此情形下，由于企业未经过法定清算程序，企业法人资格并未真正消灭，其民事主体资格及诉讼主体资格仍应按照《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函》）（法经〔2000〕24号函）中规定的原则进行处理。
2、建设工程纠纷案件诉讼主体的确定
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（1）建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。
（2）建筑施工企业的分支机构(分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等)签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
（3）借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同,涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。
（4）共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
（5）实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人,则以分包合同主体作诉讼主体,是否列建设单位为第三人,视具体案情而定。
（6）涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承
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