卷四主观题预测（刑事诉讼法）
房保国
一、法律文书
1.2002年起诉书
2.2003年刑事附带民事起诉状 3.2005年轻伤罪以法官或律师身份 4.2008年公诉词 5.2009年民事起诉状
二、论述题
三、2010年大纲的变化
1.最高人民检察院2009年9月《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》规定：省级以下（不含省级）检察院立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当报请上一级检察院审查决定。
2.最高人民法院《关于进一步加强合议庭职责的若干规定》（2010年2月1日施行）。 3.最高人民法院《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》（2010年1月14日起施行）。
4.最高人民法院《关于财产刑执行问题的若干规定》（2010年6月1日施行）。 5.两高、三部委《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。 6.两高、三部委《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》
四、改错型案例
【案例一】黄某（女，25岁）是中外合资公司总经理秘书，具有大学本科学历，精通英语，业务能力强，而且相貌气质俱佳。在工作过程中，因工作需要常与总经理一同出差，引起总经理妻子夏某的嫉恨。夏某多次在电话中辱骂黄某，甚至到公司对黄某进行谩骂。一日，夏某故意来到黄某回家必经之路超市的门口，待黄某外出返家时，夏某便上前当众大骂黄某。黄某开始一直沉默不言，后来夏某抓住黄某的衣服进行厮打，并将其衣服扯破，致黄某当众受到巨大屈辱。黄某实在不堪忍受，便猛地将夏某推倒在地，刚好夏某头部撞在了一块石头上。后经治疗，花去医疗费2万余元。黄某的精神也受到了刺激，卧床休息半个月后才逐渐恢复正常。夏某向区人民法院提起自诉，并提起附带民事诉讼，法院审查后，认为犯罪事实清楚，有区法医活体检验鉴定中心对夏某的伤情作出的结论为轻伤的法医鉴定书证明，决定开庭审判。经过两次合法传唤，自诉人夏某无正当理由拒不到庭，法院判决宣告终止审理。一周过后，夏某不愿再起诉，但夏某的父亲再次向法院起诉，法院认为犯罪事实清楚，有足够证据，再次决定开庭审判。审判过程中，被告人黄某以侮辱罪对自诉人夏某提出反诉，法院以刑事案件不得反诉为由拒绝受理。黄某一气之下离家出走，下落不明。法院经缺席判决，以故意伤害罪判决被告人黄某管制6个月，赔偿经济损失7000元。黄某得到消息，在法定期限内向中级人民法院提起上诉，上诉过程中，上诉人提起反诉，二审法院受理后，经书面审理后，依法作出终审判决，以故意伤害罪判处上诉人管制4个月，赔偿经济损失7000元，被上诉人夏某犯侮辱罪，判处管制2个月。由人民法院执行。
问题：本案诉讼程序有何不当之处？并简要说明理由。 答案与解析：
1．依《刑事诉讼法》第171条第1款规定：人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理： （一）犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判； （二）缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”可知，区法院不应在自诉人只有法医鉴定书这一证据时就决定开庭审判。因此，自诉人起诉必须有足够证据，法院才应当开庭审判。
2．自诉人夏某无正当理由拒不到庭时，法院不应判决宣告终止审理。依《刑事诉讼法》第171条第2款规定：“自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。”
3．法院不应受理夏某父亲的起诉。依《刑诉解释》第186条规定，人民法院受理的自诉案件必须符合的条件之一是，刑事案件的被害人告诉。第187条规定，自诉案件，如果被害人死亡、丧失行为能力或者受强制、威吓等原因无法告诉，或者是限制行为能力人以及由于年老、患病、盲、聋、哑等原因不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属代为告诉的，人民法院应当依法受理。因上述原因，被告人不能告诉，由其法定代理人、近亲属代为告诉的，代为告诉人应当提供与被害人关系的证明和被害人不能亲自告诉的原因的证明。但本案被害人夏某并无第187条规定的无法告诉的原因，应由其本人自行告诉而不是其父亲告诉。
4．一审过程中，法院不应以刑事案件不得反诉为由拒绝受理被告人的反诉。依《刑诉解释》第206条规定：“告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或者其法定代理人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉必须符合下列条件：（一）反诉的对象必须是本案自诉人；（二）反诉的内容必须是与本案有关的行为；（三）反诉的案件必须符合本解释第一条第（一）、（二）项的规定。反诉案件适用自诉案件的规定，并应当与自诉案件一并审理。原自诉人撤诉的，不影响反诉案件的继续审理。”本案中侮辱罪属于告诉才处理的案件。被告人黄某可以提起反诉。
5．被告人下落不明时，法院不得缺席审理。依《刑诉解释》第204条规定：“在自诉案件审理过程中，被告人下落不明的，应当中止审理。被告人归案后，应当恢复审理，必要时，应当对被告人依法采取强制措施。”
6．二审法院不应受理上诉人黄某提起的反诉。依《刑诉解释》第265条规定：“在第二审程序中，自诉案件的当事人提出反诉的，第二审人民法院应当告知其另行起诉。”
7．二审法院不应只书面审理。依《刑诉解释》第253条规定：“对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”
8．不应由法院执行管制。依《刑事诉讼法》第218条规定：“对于被判处管制、剥夺政治权利的罪犯，由公安机关执行。执行期满，应当由执行机关通知本人，并向有关群众公开宣布解除管制或者恢复政治权利。”
【案例二】2007年8月，飞达公司总经理秘书宋某突然失踪，其家人发现她失踪后多方寻找未果，几天后，在郊区一片废弃的建筑工地上发现其尸体。该市公安局经立案、侦查，认为该公司的司机刘某有嫌疑。侦查终结后，公安局于2007年10月31日将案件移送至该市检察院审查起诉。市检察院接到公安局移送起诉的案件后，由检察员孙某一人仅对犯罪嫌疑人刘某进行了讯问，即认为证据不足，遂于11月12日退回公安局补充侦查。12月19日，公安局补充侦查完毕，再次移送起诉。市检察院经过审查，认为证据仍然不足以证明刘某实施了杀人行为，遂于2008年2月10日作出了证据不足不起诉的决定。市检察院公开宣布该不起诉决定，并于2月12日将不起诉决定送达了公安局、犯罪嫌疑人刘某、被害人宋某的母亲吴某。市公安局认为不起诉决定不当，于是继续羁押刘某并向上一级检察院即该省人民检察院提起复议，省检察院维持了不起诉决定。吴某对不起诉决定不服，向中级人民法院提
起诉讼，该法院以未先行向检察机关申请为由拒绝受理。
问题：试分析本案中公、检、法机关行为的不当之处，并说明理由。
答案与解析：
1．市检察院接到公安局移送起诉的案件，不应仅由检察员孙某一人来讯问犯罪嫌疑人刘某。因为检察院讯问犯罪嫌疑人应由二名以上办案人员进行。
2．市检察院不应在仅讯问了犯罪嫌疑人刘某后即认为证据不足。检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。
3．市公安局自11月12日该案件被退回补充侦查，至12月19日才补充侦查完毕，超过了补充侦查的法定期限。补充侦查期限是1个月。
4．市检察院自2007年12月19日接到公安局补充侦查完毕再次移送的案件，2008年2月10日才作出不起诉决定，审查起诉超过法定期限。检察院审查起诉的期限是1个月，重大、复杂的案件，可以延长半个月。
5．市检察院除了应将不起诉决定书送达公安局、犯罪嫌疑人刘某外，还应该送达刘某所在的单位飞达公司。检察院应将不起诉决定书送达被不起诉人和他的所在单位。
6．市公安局认为不起诉决定不当，不应继续羁押被不起诉人刘某。检察院作出不起诉决定的，公安机关对在押的被不起诉人应当立即释放。
7．市公安局认为不起诉决定不当，不应向上一级检察院提请复议。公安机关认为不起诉决定不当，可以要求作出决定的检察院复议，意见不被接受，可向上一级检察院提请复议。 8．法院不应以未先行向检察院机关申诉为由拒绝受理吴某的起诉。被害人不服不起诉决定的，可以先向上一级人民检察院申诉，人民检察院维持不起诉决定的，再向人民法院起诉，也可以不经再申诉直接向人民法院起诉。
【案例三】徐某，女，家政服务公司职员。2003年8月25日晚10时许徐某孤身回家途中被邹某持刀抢劫。因徐某随身携带的钱少，邹某遂威胁其回家去取。在邹某持刀挟持徐某回家途中路遇陌生男子李某。李某为营救徐某与歹徒奋力搏斗，被邹某刺伤，邹某逃离。在公安机关侦破案件过程中，李某因住院治疗花去大量费用，多次向徐某索要赔偿金未果，李某遂向法院提起诉讼，要求徐某赔偿其部分医药费。法院以犯罪嫌疑人尚未归案为由，裁定不予受理。两个月后邹某被公安机关抓获，该市公安机关将其留置48个小时，而后又对其采取了拘传措施达24小时。讯问邹某时，侦查人员首先讯问其作案经过，邹某即供述了作案过程，又交代了另一次持刀抢劫的作案经过，公安机关以多次作案为由决定拘留邹某。同时经公安机关准许，邹某的同事钟某作为辩护人参加诉讼，并代替邹某向公安机关提出了取保候审的申请，公安机关同意了其申请，决定对邹某取保候审，责令其交纳保证金两千元，并由钟某作为其保证人。在取保候审期间，邹某又在公共场所酒后闹事，公安机关没收了其保证金，邹某不服该决定向公安机关申行复议，公安机关告知其向法院起诉。后该案经公安机关侦查终结，检察机关审查起诉后，向法院提起公诉。法院在审理过程中，决定传唤三位证人出庭作证，三位证人依次从旁听席到证人席上作证。在被告人最后陈述阶段，邹某提出犯罪时正处于其精神病发作期的抗辩理由，合议庭决定中止审理，对邹某进行鉴定。后经过重新开庭审理，认定邹某为间歇性精神病人，作案时精神病发作，不能辨认自己的行为，据此法院作出了无罪判决。
请指出上述案例中的程序错误。 答案：
（1）对于李某向刘某提出的民事赔偿请求，不适用\先刑后民\原则，李某的无因管理的行为应当得到受益人的补偿，人民法院应当受理。
（2）本案中的拘传适用错误。本案犯罪嫌疑人已被留置，无需拘传其到案接受讯问。且
拘传持续时间最长不得超过12小时。
（3）侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，应首先讯问他是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。侦查人员首先讯问犯罪嫌疑人作案经过，让他作有罪供述，是错误的。
（4）多次作案，是指三次以上作案。本案中公安机关的拘留理由不成立。
（5）在侦查阶段介入诉讼的，只能是律师，不能是犯罪嫌疑人的亲友。公安机关允许邹某的同事作辩护人是错误的。
（6）有权申请取保候审的人是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、聘请的律师。邹某同事无权为其申请取保候审。
（7）保证金与保证人不可同时适用，本案中公安机关的做法错误。 （8）只有故意重新犯罪的才没收保证金，本题中没收保证金错误。
（9）对于没收保证金不服，只能向执行机关的上一级主管机关申请复核一次，本题中公安机关告知其向法院起诉错误。
（10）证人不得旁听对本案的审理。法院允许证人坐在旁听席上是错误的。
（11）在法庭审理过程中，申请对被告人进行精神病鉴定的，合议庭应当宣布延期审理，故法院宣布中止审理错误。
（12）被告人是精神病人的，法院应判决宣告被告人不负刑事责任，而非宣告无罪。
解析：（1）对于李某向刘某提出的民事赔偿请求，不适用\先刑后民\原则，李某的无因管理的行为应当得到受益人的补偿。李某与刘某之间的民事法律关系不同于刘某与犯罪嫌疑人邹某的刑事法律关系附随的民事侵权关系，人民法院应当受理。
（2）拘传的目的是强制犯罪嫌疑人、被告人到案接受讯问，而本案犯罪嫌疑人已被留置，无需通知其到案接受讯问。且拘传持续时间最长不得超过12小时。
（3）根据《刑诉法》第93条的规定，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，应首先讯问他是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。
（4）根据《刑诉法》第61条的规定，拘留的情形之一是\有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的\。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第110条的规定，多次作案，是指三次以上作案。
（5）根据《刑诉法》第96条的规定，在侦查阶段介入诉讼的，只能是律师。
（6）根据《刑诉法》第53条、第96条的规定，有权申请取保候审的人是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、聘请的律师。
（7）根据《关于取保候审若干问题的规定》第4条，保证金与保证人不可同时适用。 （8）根据《关于取保候审若干问题的规定》第12条，对于故意重新犯罪的，应当没收保证金；对于过失重新犯罪或者不构成犯罪的，应当退还保证金。
（9）根据《关于取保候审若干问题的规定》第14条，执行机关应当向被取保候审人宣布没收保证金的决定，并告知其如不服本决定，可以在收到《没收保证金决定书》后的五日以内，向执行机关的上一级主管机关申请复核一次。
（10）根据《刑诉解释》第149条的规定，证人不得旁听对本案的审理。
（11）根据《刑诉解释》第156条的规定，在法庭审理过程中，申请对被告人进行精神病鉴定的，合议庭应当宣布延期审理。
（12）根据《刑诉解释》第176条的规定，被告人是精神病人的，法院应判决宣告被告人不负刑事责任。
【案例四】陈飞和李元是高中同学，大学毕业后，陈飞在某工商银行工作，李元由于单
位效益不好，遂辞职开了一家个体家电维修店。后来由于经营不善资金周转不开，便向陈飞借款2万元。一年后，陈飞因买房装修，要求李元还钱，李元以种种借口拖欠不还。一日，陈飞在某建筑工地附近遇到李元，于是抓住他索要欠款，李元矢口否认借过钱，并当众辱骂陈飞。陈飞忍无可忍，于是顺手拿起旁边一根铁棍，将李元头部打伤，李元当即倒地昏迷。陈飞将其送往医院，经抢救苏醒，但已经导致轻伤。李元向县公安局控告，县公安局认为本案属于自诉案件，不予立案。李元向县人民法院提起诉讼，县人民法院审查后，认为证据不足，可由公安机关受理，于是移送县公安局，县公安局立案侦查。经侦查终结后，认为陈飞犯罪事实清楚、证据确实充分，依法应当追究刑事责任，遂移送县人民检察院审查起诉。审查起诉过程中，陈飞委托其任县人大常委会委员的朋友刘江担任辩护人。县人民检察院经讯问陈飞，听取李元的意见，并对案件材料进行审查后，认为符合提起公诉的条件，即决定向县人民法院提起公诉。在递交起诉书的同时，向县人民法院移送证据目录、证人名单、主要证据复印件和照片，并口头建议适用简易程序。县人民法院经审查，认为符合适用简易程序的条件，在收到起诉书后第5日按照简易程序予以受理。在向陈飞送达起诉书副本的同时，告知该案适用简易程序审理。开庭审判前，县人民法院将开庭的时间、地点以电话的方式通知了县检察院、李元、陈飞，并记录在卷。在庭审中刘江未出庭，但在庭审前将口头辩护意见告知了独任审判员。陈飞在最后陈述中翻供，否认指控的犯罪事实，提出自己无罪的意见，县人民法院决定延期审理，按照公诉案件的第一审普通程序重新审理，经公开开庭审理，依法判处陈飞有期徒刑1年缓期2年执行。一审判决书送达双方当事人后，被告人陈飞在收到判决书第3日通过县人民法院向二审法院提交上诉状，上诉期满后又请求撤回上诉，县人民法院裁定准许撤回上诉，裁定书送达陈飞之日起，第一审判决、裁定生效。县人民法院将陈飞交付监狱执行，并将相关法律文书一并送达监狱。
问：本案诉讼程序有何不当之处？并说明理由。 答案和解析：
1．李元向县公安局控告，县公安局认为属于自诉案件，不予立案的做法不当。根据《六机关规定》第4条，对于故意伤害案的轻伤，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。
2．县人民检察院仅仅讯问陈飞，听取李元的意见，并对案件材料进行审查的做法不当。根据《刑诉法》第139条规定，“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”本案中还应听取刘江的意见。
3．县检察院口头建议适用简易程序的做法不当，根据《解释》217条的规定，检察院在起诉时应书面建议适用简易程序。
4．县检察院向县法院移送的案卷材料不当。根据《解释》217条的规定，检察院在起诉时书面建议适用简易程序的，应当随案移送全案卷宗和证据材料。
5．县人民法院的收到起诉书后第5日按照简易程序予以受理的做法不当，根据《解释》118条的规定，人民法院对于检察院建议按照简易程序审理的公诉案件，决定是否受理，应当在3日内审查完毕。
6．县人民法院将开庭的时间、地点只通知了县检察院、李元、陈飞的做法不当，根据《解释》223条以及《适用简易程序若干意见》第5条规定，还应当通知辩护人刘江。
7．庭审中刘江未出庭，在庭审前将口头辩护意见告知独任审判员的做法不当，根据《解释》226条规定，适用简易程序审理的案件，被告人委托辩护人的，辩护人可以不出庭，但应当在开庭审判前将书面辩护意见送交人民法院。
8．县人民法院决定延期审理，按照公诉案件的第一审普通程序重新审理的做法不当。根据《解释》229条规定，适用简易程序审理的案件，在庭审过程中，发现不宜适用简易程