的案例还不多，很难概括出普遍适用的处理原则。一般地说，对于国有企业的转包、转租现象，如果承办人、承租人的转包、转租行为是经过发包方、出租方同意的，则第二承包人、承租人应当取得?受委托管理、经营国有财产的人员?的地位，反之，则不能按此类人员对待。
国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物的行为如何定性 —— 职务型经济犯罪疑难问题对话录（8） 熊选国：司法实践中，国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物的案件较为常见。这类案件通常称为?内外勾结共同侵吞公共财物?的案件，情况比较复杂，往往引发在贪污罪和职务侵占罪之间如何定性问题的争议。
苗有水：最高人民法院、最高人民检察院于1985年发布了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，其中规定：?内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。??如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污犯罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。??如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。?可以说，这个司法解释解决了不少问题，但仍然给当时的刑事司法留下了一些困惑：无法区分主、从犯的案件怎么处理？有多个主犯，既有特殊主体，又有一般主体的，应如何定罪？这些困惑似乎一直到修订后的刑法颁布时都没有解开。 熊选国：的确如此。全国人大常委会1995年2月颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》以后，出现了国家工作人员与公司董事、监事或者职工共同非法占有本单位财物的行为应当如何定性的问题。最高人民法院同年12月颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，也没有解决这个问题。这个司法解释的草案中曾规定：公司、企业里的国家工作人员和非国家工作人员共同犯罪的，应按照身份的不同分别定罪，即国家工作人员定贪污罪，非国家工作人员定侵占罪（现在的职务侵占罪）。当时的司法实践中，许多案件也是这么处理的。修订后的
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刑法第三百八十二条第三款规定：?与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。?之后，实践中形成了较为一致的看法：非国家工作人员和国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，均认定贪污罪，按共同犯罪处理。
苗有水：但是，如果非法占有的对象不是公共财物，比如当犯罪分子共同占有的是股份制企业中的股东投资款时，尤其当国家工作人员和非国家工作人员分别利用了各自的职务便利时，问题就不是刑法第三百八十二条第三款所能解决的。况且，按照?分别定罪?的做法，对某些案件来说也可能产生执法不平衡的问题。
熊选国：是的。曾经发生过一个中外合资企业工作人员共同利用职务便利侵吞本单位财物的案件：主犯是外方聘请的经理，不属于国家工作人员；从犯是中方委派的，以国家工作人员论；犯罪数额是500多万。按照不同身份分别定罪的办法，主犯最高只能判15年，从犯却判了死缓。从犯判得比主犯重，量刑的社会效果很差，民众表示不理解。
苗有水：那么有没有更科学的解决方法呢？
熊选国：为解决此问题，最高人民法院于2000年6月发布了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，对实践中遇到的有关共同贪污、职务侵占犯罪的具体定性问题作了规范。该司法解释确立了三条原则：第一，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处；第二，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处；第三，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
苗有水：据我理解，三条原则中，前两条比较易于把握，具体应用时也不难操作。第一条原则实际上是对刑法第三百八十二条第三款内容的重申。这里，司法解释虽然
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只规定与国家工作人员共同贪污的情况，能否据此得出结论认为，只有与国家工作人员共同贪污的，才能认定为贪污罪呢？
熊选国：我认为不能。实际上，行为人与贪污罪的主体共同非法占有公共财物的，均以贪污罪共犯论处。也就是说，行为人与受委托管理、经营国有财产的人员勾结，利用?受委托管理、经营国有财产的人员?的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，也应以贪污罪的共犯论处。
苗有水：实践中争议较大的是第三条原则。主要难点是：在难以区分主犯、从犯的情况下如何解决定性问题？我接触过三种不同的意见：第一种意见认为，无论是否可能区分主从犯，都必须想方设法予以区分，否则就违背了2000年司法解释第三条规定的精神。实践中区分主从犯有困难的，可按照以下原则处理：（1）根据行为人的职务高低确定主从犯，职务高的视为主犯；（2）当行为人职务相当时，根据行为人的职权与被占有物的关系确定主从犯，行为人的职权与被占有物的联系更为密切的，该行为人视为主犯。第二种意见认为，如果根据案件的实际情况确实难以区分主从犯的，对于国家工作人员和非国家工作人员应以贪污罪和职务侵占罪分别定罪。第三种意见认为，如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，不存在主从关系的，可以贪污罪定罪处罚。哪一种意见可取呢？
熊选国：我倾向于同意第三种观点。理由有：第一，第一种观点显然忽视了司法实践中的实际情况，没有看到许多案件里国家工作人员和非国家工作人员之间的确无法认定何者在共同犯罪中起主要作用，即无法区分主、从犯。在无法区分主、从犯的情况下要求?想方设法予以区分?，不能不说违背了实事求是原则。同时，以共犯在公司、企业中职务高低确定主、从犯，职务高的视为主犯，也是不科学的，起码背离了刑法总则关于主犯、从犯的基本规定。再者，这种不顾实际情况的做法，不仅仅是对2000年司法解释的生硬执行，而且对该解释第三条之不足起到了发挥作用。因此，这种观点是不可取的。第二，第二种观点在实务操作中虽然较为方便，但在理论上似乎无法解释：既然是共同犯罪，为什么要分别定罪呢？依据一般的刑法原理，在身份犯和非
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身份犯共同实施犯罪时，应当以实行犯的行为性质定罪。但?分别定罪?的观点不符合这一原理。这样，只有第三种观点能够合理地解释身份犯和非身份犯实施共同犯罪时的定罪问题。也就是说，对于2000年司法解释第三条规定情形，可以视为身份犯和非身份犯互为帮助犯（也可以说互为实行犯）的现象，实际上可以作为该解释第一条和第二条规定的两种情形的竞合现象来观察，并运用想像竞合犯的理论去解决。从一个角度即国家工作人员的职务行为去观察，这种情形是贪污罪的实行犯与职务侵占罪的帮助犯构成共同犯罪，结论是构成贪污罪；从另一角度即从非国家工作人员职务行为去观察，则是职务侵占罪的实行犯与贪污罪的帮助犯构成共同犯罪，结论是构成职务侵占罪。而这两种结论，实际上是一种想像竞合的关系，不论从哪个角度出发，都应当从一重处罚，认定贪污罪。
苗有水：这样解决问题，除了刚才谈到的理论依据外，有无司法解释等方面的依据？ 熊选国：目前没有司法解释对此问题作出进一步规定，但可以找到其他规范性文件来支持。最高人民法院2003年11月的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，对该问题作了较为明确的规定。具体地说，这个《纪要》表达了这么几层意思：首先，对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，应当按照2000年司法解释的规定定罪处罚。其次，为了最大限度地执行2000年司法解释第三条的规定，对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主、从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。再次，在司法实践中，如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，不存在主从关系的，可以贪污罪定罪处罚。 如何认定受贿罪构成要件之?利用职务上的便利?？ —— 职务型经济犯罪疑难问题对话录（9）
熊选国（以下简称熊）：?利用职务上的便利?是受贿罪客观方面的构成要件之一。对于这一要件的理解，理论上似乎争议不大。高铭暄教授主编的《刑法学》教材（北京大学出版社出版）表达了?通说?的观点，即指利用本人职务上主管、负责或者承
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办某项公共事务的权力所形成的便利条件。理论上很少有人对此?通说?提出质疑，但在司法实务中，问题恐怕要复杂一些。
苗有水（以下简称苗）：据我所知，在司法实务中，对于?利用职务上的便利?历来有限制和扩张两种方法的解释。前者是指利用本人现时职务上主管、经管、负责某项工作的便利条件。后者是指不仅利用本人现任职务之便利，也包括利用过去职务上的便利；不仅指直接利用本人职务之便利，也包括通过本人职务上的便利而利用他人职务上的便利。这里首先需要解决的问题是：?利用职务上的便利?是否仅限于利用本人职务上的便利，利用他人职务便利是否可以视为?利用职务上的便利?？
熊：这个争议，主要缘起于最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日颁布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第三条第（二）项规定：?受贿罪中‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’，是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。??国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。?显然，修订后的刑法施行后，这个解释因与新的规定相抵触而不应继续适用。也就是说，修订后的刑法第三百八十五条中的?利用职务上的便利?，是专指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利条件。
苗：这样理解，是否与刑法第三百八十八条专门设臵了?斡旋受贿?条款有关呢？ 熊：是的。刑法修订前的司法解释把?利用本人职权或地位形成的便利条件?纳入?利用职务上的便利?的内涵之中，是在刑法未有斡旋受贿的规定而司法实践又迫切需要惩治这种受贿犯罪的情况下选择的权宜之策。修订后的刑法既然在第三百八十八条专门规定了?利用本人职权和地位形成的便利条件?而构成的斡旋受贿行为，则不应再将?利用职务上的便利?解释为包括?利用本人职权或地位形成的便利条件?在
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