质是将犯罪目的是否实现等同于犯罪既遂，是不妥当的。一般认为，行为人意欲挪用公款用于营利活动或非法活动，已经着手实行了?挪?的行为，但尚未使公款脱离单位控制，由于被及时揭发等行为人意志以外的原因，最终没有将公款挪至个人的控制之下，这种情况构成挪用公款罪未遂。实务上如果出现这样的案件，必须证明行为人意欲将公款用于营利活动或者非法活动的主观目的。假设行为人挪用公款之目的是将公款用于合法的非营利活动，则不存在犯罪未遂，因为刑法上有?超过3个月?的时间条件。未超过3个月的，不构成犯罪；超过3个月的，构成犯罪既遂。总之，挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备?数额较大?和?超过3个月未还?的构成要件，应当认定为挪用公款罪。
苗：可否得出结论说，行为人完成了挪出公款的行为，并有证据证明其目的在于将公款用于非法活动的，应认定其构成挪用公款罪既遂；行为人完成了挪出数额较大的公款的行为，并有证据证明其目的在于将公款用于营利活动的，亦应认定其构成挪用公款罪既遂；行为人将数额较大的公款挪至个人控制之下，超过3个月未还，虽然无证据证明其使用公款的目的，仍然应当认定其构成挪用公款罪既遂；而只有在?挪?的行为本身处于未完成状态时，才可以认定未遂？
熊：是的。自然，在尚未实际使用的场合，挪用公款的社会危害性相对较小，量刑上可以从轻考虑。但这种从轻情节是一种酌定情节。审判实践中较为典型的案例是沈阳市原常务副市长马向东挪用公款案。1998年12月4日，马向东指使沈阳市财政局原局长李经芳、沈阳市城建局原局长宁先杰和香港居民尤某某在香港注册成立定志有限公司，李经芳为董事长，宁先杰、尤某某为董事，尤某某为经理。1999年1月，马向东、宁先杰、李经芳去香港代表沈阳市人民政府给在招商引资中作出突出贡献的港商发奖金。发奖后，马向东指令他人将发奖金剩余的公款398799.19美元打入定志有限公司账户。回沈阳后，马向东向沈阳市政府主要领导汇报在香港发奖金剩余约40万美元，但没有提及在香港注册定志有限公司的事。1999年6月，尤某某从定志有限公司账上提2.52万美元，用于支付其1999年1至6月工资12万港币，即每月2万港币，
41
以及马向东、李经芳、宁先杰于1999年6月在香港赌船上赌博时的餐费、住宿费等。定志有限公司自注册以来没有开展过任何业务。1999年7月6日，经沈阳市政府要求，马向东指令他人将打入定志有限公司的款项汇回原账户。该案在诉讼过程中，关于马向东将公款约40万美元打入定志公司账户的行为是否构成挪用公款罪的问题，控辩双方争论激烈。有一种观点认为，虽然马向东使用了部分费用，但其余大部分公款还存放在定志有限公司的账户中而尚未被实际使用，且马向东挪动公款的真实意图不明确，不能证实马向东具有个人使用的目的，因而其行为不构成挪用公款罪。南京市中级人民法院和江苏省高级人民法院的判决、裁定没有采纳这一观点，而是认定马向东的行为构成挪用公款罪。其主要理由是：根据刑法第三百八十四条的规定，构成挪用公款罪的行为有三种，即挪用公款进行非法活动、进行营利活动和一般的挪用公款归个人使用。在最后一种情况下，有?超过3个月未还?的时间要求，马向东的行为就符合这种情况。马向东可能意欲将此笔美元用于赌博，但无充分证据予以证实。该案中不存在此笔美元准备为公使用的可能性，不需要证明公款的具体用途，更无需证明将公款用于营利或者非法活动，只要证明行为人已擅自将公款挪离合法持有单位而超过3个月未还的，就达到了法律要求的证明行为人构成挪用公款罪的标准。我认为，一、二审法院的判决是正确的。
挪用公款罪与贪污罪的界限
—— 职务型经济犯罪疑难问题对话录（16）
熊选国（以下简称熊）：挪用公款罪与贪污罪是具有不同社会危害性的两种犯罪。这两种犯罪对犯罪客体，即公共财产权的侵犯程度不同。贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的占有、使用、收益、处分权四种权能，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。在一般场合，两者的界限是容易划分的，但在一些特殊的案件中，如行为人挪用公款后产生了非法占有故意的情形下，定性上可能发生混淆。
苗有水（以下简称苗）：理论上通常认为，贪污罪和挪用公款罪的区别主要表现在：
42
一是两者主观故意的内容不同。贪污罪的主观故意是非法占有公共财物，不准备归还；而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用公款，打算以后予以归还。二是两者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有，由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、账目等手段，故在现实生活中难以发现公共财物已经被非法侵吞；而挪用公款罪的行为表现为擅自决定动用本单位公款，虽然有时也采取一些欺骗手段，但一般不采用侵吞、盗窃、骗取手段。在挪用公款案件中，行为人通常会在账面上留下痕迹，甚至会留下借款凭证，没有平账举动，因而通过查账能够发现公款被挪用的事实。
熊：不难看出，你说的这两方面区别，第一方面尤其重要。这就是说，贪污罪与挪用公款罪的关键区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的故意和目的。根据全国人大常委会于1988年颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。根据相关司法解释，?补充规定?所说的?不退还?，既包括主观上不想还，也包括客观上无力退还。从实践中遇到的一些案例看来，确有一些人挪用公款以后由于客观原因缺乏偿还能力，但不能反映挪用人产生了非法占有的故意。因此，这一规定的不合理性是显而易见的，没有被修订后的刑法所吸收。修订后的刑法实施以后，判断挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。
苗：根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，携带挪用的公款潜逃的，依照刑法关于贪污罪的规定定罪处罚。如果行为人携带所挪用的全部公款潜逃，则全额认定贪污，实践中不存在争议。司法认定中存在困难的是，行为人携带部分公款潜逃时，对其没有携带的部分如何定罪？ 熊：对此有两种不同意见。第一种意见认为，行为人挪用公款后携带部分所挪用的公款潜逃，说明其挪用公款的故意及行为已经发生转变，不论是潜逃前的行为还是潜逃后的行为，均符合贪污罪的犯罪构成，应对整体行为认定贪污罪，犯罪数额为行为人所挪用的全部数额。第二种意见认为，行为人携带部分所挪用的公款潜逃的，应以
43
贪污罪论处。至于行为人潜逃前的行为如何认定，则应具体问题具体分析。行为人潜逃后，对未携带的部分公款没有明显转移并非法据为己有的，应以挪用公款罪处罚，并与贪污行为实行数罪并罚；未携带的部分公款中如有明显转移并非法据为己有的，对行为人认定贪污罪的犯罪数额，为已经转移并占有的款项和潜逃时所携带的款项的总和。我认为，后一种观点较为合理。总的原则应当是：对行为人没有携带的部分公款，一般仍然以挪用公款罪定罪处罚。
苗：我注意到，关于?携带挪用的公款潜逃的?，还有另外一些复杂问题。例如，司法实践中也确有人挪用公款后携带小部分公款潜逃，但又和家人联系准备筹钱还款而在外地被抓获。这种情形应当怎么处理呢？
熊：这种情况下，行为人显然没有非法占有挪用的公款的故意和目的，故不能机械地按照司法解释的规定认定贪污罪。还有一种情形值得注意：行为人携带挪用的公款后潜逃，后又投案自首的，应区分情况区别对待。行为人携带挪用的公款潜逃后又投案自首，并设法积极退还挪用的公款的，应按挪用公款罪投案自首处理。因为在这种情况下，行为人没有非法占有的目的。如果行为人携带挪用的公款潜逃后挥霍完公款，又无偿还能力，自首后也不积极筹款退还或实际无法筹钱退还的，可以认定其有非法占有的目的，其投案自首的情节只能认定为构成贪污罪后的投案自首。
苗：刚才提到的主客观相统一的原则，很有启发意义。虽然贪污罪和挪用公款罪的关键区别在于行为人的主观心理状态，但是犯罪主观方面的判断离不开行为、结果等客观事实。因此，我认为，若有充分证据证实行为人采取了贪污的手段使其所挪用的公款不能在财务账目上得到反映的，其行为应当以贪污罪论处。例如，行为人挪用公款后采取虚假平账、销毁账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为，应当以贪污罪定罪处罚。又如，行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，也应当以贪污罪定罪处罚。
熊：这么讲在理论上不存在问题，实践中一般也是这么把握的，但在处理个案时考
44
察行为人是否?采取了贪污的手段?，还应当注意从实质上把握，而不能只看表象。有时候，行为人虽然采取一些虚假手段以应付有关方面查账，但客观上不可能通过这种手段把账目真正做平，公款也不可能被其非法占有，则仍然应当以挪用公款罪定罪处罚。例如，中国建设银行某支行办事处原负责人陈某于1994年4月至12月收到储户存入该办事处的委托贷款共计75.5万元，全部不入账，供其个人使用。为掩盖挪用公款行为，陈某又采用偷支储户存款等方法，用公款归还了上述委托贷款之大部分。由于陈某偷支储户存款，致使该办事处的库存现金与账面不符，账面大于实有款数55万元。为了达到账款相符，掩盖其挪用公款行为并应付支行的检查，陈某于1995年11月至12月指使他人办理虚假贷款55万元的手续并入账，冲减了库存现金，虚假地增加了贷款数额。此案，一、二审法院均认定陈某的行为构成贪污罪，并判处其死刑，剥夺政治权利终身。最高法院经复核认为，陈某签订55万元的虚假贷款合同以冲减库存现金的行为，实际上是其挪用公款行为的一部分。其签订假贷款合同的目的，是为了年终财务检查时掩盖挪用公款的事实，这种手段无法使账面平衡，不能实现侵吞公款的目的。因此，最高法院以挪用公款罪改判陈某无期徒刑。
苗：刚才谈到过，修订后的刑法摒弃了关于?挪用公款数额较大不退还的以贪污论处?的规定，但实践中有的案件反映，确有少数行为人有能力归还所挪用的公款而在案发后故意隐瞒公款去向并拒不退还的。对于这种情形是否应当以贪污罪定罪处罚呢？ 熊：毫无疑问，若有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还并隐瞒公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。虽然刑法第三百八十四条第一款将?挪用公款数额巨大不退还?规定为一种量刑情节，即属于?判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑?的情节，但《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：?‘挪用公款数额巨大不退还的’，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。?可见，刑法规定的?不退还?，不包括主观上故意不退还。实践中，的确出现过行为人挪用公款之后出于主观原因不退还公款的情形。这说明行为人的主观犯意已由非法使用公款转化为非法占有公款。因此，对于这种情形，应当以
45
贪污罪定罪处罚。
46