但他们若以?个人名义?将公款供其他单位使用，如前所述，性质上与挪用公款供其本人使用没有区别，即同样是将公款臵于个人的非法支配之下。
苗：您刚才谈到，立法解释规定的?个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益?，属于以公款谋取个人私利的一种表现形式，也符合公款私用的本质特征。那么?个人决定?是什么意思呢？
熊：这里所指的?个人决定?，是除了单位决策层面集体研究决定以外的体现挪用人个人意志的各种情况，既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。过去曾经有人提出，这里的?个人决定?，仅指超越职权的决定。但我感到这样理解会给实务操作造成困难：一是不少单位的负责人支配公款的权限有多大是不明确的，既然不明确，就无法认定超越职权，这样考虑定性就很不合理；二是假设有的单位负责人的权限是可以动用公款100万，结果他决定出借200万，那么他挪用的数额应当全部计算，还是部分计算呢？困难很大。因此，我认为，在这种情形下，因挪用人是个人决定谋取个人利益的，实际上是个人将公款作为谋利的手段，本质上属于挪用公款归个人使用，不应当再考虑其决定权限的因素。 苗：怎么界定?谋取个人利益?呢？
熊：从内涵上分析，特定情况下构成挪用公款罪所要求的?谋取个人利益?，与受贿罪构成要件中的?为他人谋取利益?在许多方面是十分接近的。首先，?谋取个人利益?既可以表现为一种主观意图，也可以表现为一种客观行为，且不以谋取利益行为之实施为必需。其次，个人利益是否实现，不影响犯罪的成立。?谋取个人利益?既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。再次，?个人利益?既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如解决住房及子女升学、就业等。实践中存在着把抽象的亲友关系认定为个人利益的偏差，应当予以纠正。
苗：理论界有一种观点认为，?谋取个人利益?这一主观目的可以采用推定的方式
36
来证明 —— 如果行为人以个人名义将公款给其他单位或者个人使用，客观上没有收受他人利益，但存在徇私情的客观事实的，也可以认定为谋取个人利益。持此观点的人甚至认为，行为人以单位名义将公款给其他单位或者个人使用，个人没有实际取得利益，也不存在徇私的客观事实的，只要其行为没有利益归属的单位性，也可以推定其是?为个人利益?而非法擅自动用公款，符合其他条件的，也可以认定为挪用公款罪。这种观点成立吗？
熊：我认为，这种观点是不成立的。?徇私情?与?谋取个人利益?是不同的两种现象，不能混淆。在不能证明利益归属于单位的情况下，就推定存在着?谋取个人利益?的事实，不符合刑事诉讼的证明责任原则，可能罪及无辜，是不可取的。利益是否归属于单位和是否谋取了个人利益，是两个独立的事实，不存在?非此即彼?的关系，需要分别运用证据去证明。
的范围。
苗：我注意到，实务中发生率较高的是挪用金融凭证、有价证券用于质押的现象，也就是说，对于金融凭证、有价证券而言，质押是?挪用?的典型。那么，质押行为能否认定为挪用公款罪客观方面所包含的?用?呢？
熊：挪用行为不应当狭义地解释为对公款的一种?消费?或者?处分?，而应当包括其他形式的?支付?。挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。
苗：这里需要提及挪用公物问题。实务界已经形成通说，认为应为除了?挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的?情况外，公物不能成为挪用公款罪的犯罪对象。最高人民检察院也于2000年3月1日发布了关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪问题的批复，明确规定此种行为不构成挪用公款罪。 熊：公款与公物虽都属于公共财物，但公款与公物的特征决定了挪用公款与挪用一般的公物两者的社会危害性是有很大差别的。因此，对于挪用一般公物的行为不能按
37
挪用公款罪定罪处罚。但是，在司法实践中，已经出现对于以使用变价款为目的挪用公物的行为以挪用公款罪定罪处罚的生效判决。《刑事审判参考》2000年第5辑刊登的上海静安区法院和上海二中院审理的被告人王正言挪用公款案，就是一个实例。这个案例说明，司法实践中趋向于从实质上把握?公款?的内涵，而不是固守?公有货币?的狭义范畴。
苗：关于挪用公款归还个人欠款行为的性质如何认定，也是个争议激烈的话题。曾经发生过的案例是：被告人李某系某国家机关财务处长，其妻曾以个人名义向某商业银行贷款炒股，但由于股市行情不佳，致使该笔贷款无法归还。于是，李某利用其管理本单位财务的职务之便，挪用了一笔数额较大的公款供其妻归还了银行贷款。此后不到3个月，李某之妻又从银行获得了一笔新的贷款，归还了李某从其单位挪用的款项。对于此案中李某的行为是否构成挪用公款罪，关键在于李某的行为是否属于挪用公款用于营利活动。一种意见认为，归还贷款是履行依法还贷的义务，本身不属于营利活动，至于原先的贷款是用于营利活动还是进行非法活动，与挪用公款还贷不是同一法律关系。因此，对于挪用公款归还个人贷款的，应当认定为一般的?挪用公款归个人使用?，而不应根据原先贷款的用途，认定挪用公款归还个人贷款是属于一般的?挪用公款归个人使用?，还是用于非法活动，或者进行营利活动。据此，李某所挪用的款项就不应认定为进行营利活动；又因挪用时间尚未超过3个月，则李某的行为不构成挪用公款罪。另一种意见认为，挪用公款归还个人贷款的，应当根据产生贷款的原因，分别认定属于挪用公款三种情形之哪一种；归还个人进行营利活动产生的贷款，应当认定为挪用公款进行营利活动。依此观点，李某的行为构成挪用公款罪。
熊：我认为后一种意见理由更充分。这是因为：司法实践中经常发生挪用公款归还个人因非法活动而产生的欠款，如赌博欠款的现象，如果对这些现象一概认定为一般的?挪用公款归个人使用?，从而要求以?数额较大?和?超过3个月?为必要要件，则会轻纵此类行为。基于这种考虑，挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行营利活动或者进行非法活动
38
产生的欠款，应当认定为挪用公款进行营利活动或者进行非法活动。
苗：从审判实践中遇到的一些案例看来，挪用公款用于公司、企业注册资金证明的现象也较为普遍。多数情况下，挪用的时间并不长，但数额较大。对于这类案件，如何认定公款用途的性质，即属于营利活动还是非营利活动，直接关系到挪用行为的罪与非罪。有一种观点认为，所谓营利活动，应当是创造经济价值的活动，而挪用公款用于公司、企业注册资金证明的，因经济实体尚未建立，创造经济价值的活动尚未开始，被挪用的公款还没有直接投入营利性的生产经营活动，因而不能认定为一种营利活动。
熊：我认为这种观点值得进一步研究。从理论上讲，申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人使用，用于公司、企业注册资金证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。值得注意的是，此类案件可能涉及虚假出资、抽逃出资罪等其他犯罪。如何根据具体案件的情节，根据罪刑适应原则，正确认定和处罚挪用公款罪或者虚假出资、抽逃出资罪，尚有待于深入研究。
挪用公款后尚未投入使用的行为的性质 —— 职务型经济犯罪疑难问题对话录（15）
熊选国（以下简称熊）：一般情况下，挪用公款行为和擅自使用公款行为是同时发生的，但在一些特殊案件中，发生了理论界有人讨论的所谓?挪而未用?的情况。如被告人系某一国有公司的财务主管，以炒股为目的擅自将数额较大的一笔单位公款划到其个人账户中，但来不及将公款实际投入股市就被揭发。这种案件应如何处理，实务上历来意见不一。
苗有水（以下简称苗）：的确，在挪用公款犯罪中，行为人?挪?公款的行为与?用?公款的行为有时候是分离的。挪用公款后由于各种原因尚未投入实际使用的情形，是否符合挪用公款罪的构成要件？主要有三种意见：第一种意见认为，挪用公款
39
罪以?归个人使用?为构成要件，这说明挪用公款罪的构成必须具有?挪?后并且?使用?的行为；无论以何种方式使用了公款，必须实际进行了?使用?，否则就不构成挪用公款罪。第二种意见认为，?挪而未用?的情形属于挪用公款未遂。第三种意见认为，行为人虽然没有实际使用公款，但同样造成了公款失控的后果，侵犯了国有单位对公款的使用权和收益权，影响了国家工作人员职务行为的廉洁性，应当以挪用公款罪论处。
熊：实务上通常认为第三种意见较为合理。我也倾向于同意第三种意见，理由有：一方面，从词义上分析，挪用公款应当理解为?为了‘用’而‘挪’?，?用?是行为人实施?挪?这一行为的目的，无此目的，则不可能产生?挪?的行为。与此相联系，?挪?是挪用公款罪客观方面的行为要素，无此行为，则不成立挪用公款罪；但?用?不必是一种客观行为，而是一种目的要素。虽然在实际发生的绝大多数案件中，?用?是紧随?挪?发生之后的一种伴随行为，但在个别特殊的场合，行为人完成了?挪?的行为以后来不及使用公款即案发。如果能够查明挪用公款的目的在于将公款用于营利活动或者非法活动，则仍然应当按照挪用公款用于营利活动或者非法活动处理；如果无法查明被挪用的公款的目的用途，但在数额和时间方面符合法定的条件的，也可能充足挪用公款罪的构成要件。这就是说，挪用行为中的?挪?应理解为挪用公款罪客观方面的构成要素，而?用?属于该罪主观方面的构成要素。另一方面，只要行为人挪动了公款并使公款脱离了单位的控制，就侵犯了单位对该款项的占有、使用和收益权，破坏了公款所有权的完整性，同时也侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。司法认定中不应等待行为人将挪出的款项使用之后，才确认危害后果的发生。行为人挪出公款后，即使未及使用，只要具备法律规定的其他要件，完全可以认定其构成挪用公款罪既遂。
苗：作为一种结果犯，挪用公款罪与贪污等犯罪一样，应有未遂形态。那么在什么情况下成立挪用公款罪的未遂形态呢？
熊：你刚才讲到的第二种意见认为?挪而未用?的情形属于挪用公款未遂，其实
40