王泽鉴(台湾大学教授)：“物权法上的自由与限制”，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版。
自由和限制的调和是物权法面临的重大课题。中国物权法草案采取物权法定原则，有助于增进公有土地和私有财产的使用价值和交换价值，创设了“物权变动与原因行为区分原则”，是比较法上有创意的规范模式。
关键词 物权法 自由和限制 私法规范 物权法定 一、序言
为保护民事主体的合法权益，维护社会经济发展与社会主义现代化，中国立法机关及法学界正在积极推动研究制定物权法。由梁慧星、孙宪忠等先生组成的中国物权法研究课题组，已于1999年10月间完成中国物权法草案建议稿(以下简称物权法草案)，共12章435条，并有立法说明理由和参考立法例。物权法草案体例严谨、内容充实、立法理由说明详尽，具有高度学术价值，令人敬佩。
物权法草案在某种程度体现了当前中国法学界对制定物权法的基本构想，[1]并为将来的民法法典提供必要的架构和基础，[2]对中国民法学和社会经济发展具有重大、深远的意义。
物权法草案是建立在比较法研究的成果之上，旨在参酌大陆法系传统民法的规范模式，制定一部符合中国国情的物权法。草案的条文可以归纳为四个类型：(1)采取传统法典的共同制度；(2)采取某个法典的立法例；(3)重新组合立法例上的不同规定；(4)草案自己创设的规定。无论何者，皆显现起草者选择、判断、创新的智慧和洞察力。此种以比较法为基础的立法技术，向为各国所采用。物权法与政治、社会和经济有密切的关系，较诸债法更具本土的性质。但借鉴比较法累积的经验，实属必要而有益。近年来物权法国际化的趋势日益显著，如美国统一商法典(Uniform Commercial code)第九章规定的动产担保制度，已渐为普通法国家所接受。[3]欧洲的学者及立法机关正在研究讨论制定欧洲民法法典，并以物权法为重点之一。[4]一部根基于比较法。符合发展中国市场经济需要的物权法，将更能使中国法制与世界法学的发展接轨，并作出积极的贡献。
必须指出的是，物权法草案的说明基本上系对传统民法从事所谓“条文比较”，多未及于其判例学说及实际运作。中国社会科学院法学研究所举办“中国物权法国际研讨会”。将有助于深化相关问题的讨论。
本文拟以“自由与限制”为主题，简要说明物权类型和物权变动。前者他关私法自治，后者涉及法律行为，系物权法的结构基本问题。关于所有权的限制等，因涉及私法与公法关系，限于时间和篇幅，非本文所能讨论，先就此说明。
物权法草案第2条第1项规定：“物权是指直接支配特定之物并排除他人干涉的权利。”第61条规定：“所有权，是指法律规定范围内自由支配标的物，并排除他人干涉的权利。”权利是法律所赋予主体者享受一定利益的法律之力。权利蕴含自由，包括创设自由(尤其是合同自由)和行使自由。将物归属于特定的主体(尤其是私人)，乃在使其于财产法领域享有自由，得独立自主形成其生活关系，从事市场经济活动，并具有人格的意义。此种自由实为市场经济机制的核心。然任何权利皆应受限制，无不受限制的权利。物权法具有排他性，涉及公共利益，如何合理调和自由与限制，是每一个物权法面临的重大课题；
二、公有制的物权法秩序
关于传统民法与中国物权法草案的比较研究，必须注意一个根本问题。即传统民法(包括德国、日本及中国台湾)系采私有财产制，中国大陆则采公有制。物权法较诸合同法或侵权行为法具有更强的体制关连。立法例上文义相同或类似的规定常有不同的规范功能。因此在论述之前，应对物权法草案所要建立的中国物权法秩序有所理解。 (一)公有制的私法规范
中华人民共和国宪法明定采取社会主义公有制，土地属于国家所有或集体所有(参照宪法第6条以下)。物权法草案亦重申此旨，于第87条规定：“宪法及法律指定的城市土地为国家所有，宪法及法律指定的国有以外的农村和城市郊区的土地属全体居民共同所有。”值得特别指出的是，物权法草案将公有土地纳入物权法，加以规范，并以此为基础建立了中国物权法体系。物权法传统上被认为是私法，公有制的私法规范化将对促进发展市场经济作出重大的贡献，应强调者有二：
(1)使公有财产权得依物权法享有私法上的自由(如设是用益物权)，得获私法的保护(如物权请求权及占有保护请求权)，并受到私法的限制(如相邻关系)。有助于使公有财产(尤其土地)经由私法进入市场，发挥物尽其用的经济效能。
(2)公有权利原则上既应与私有权利同受物权法的规范，自不能认为公有权利当然具有优先于私权的效力。国家与私人订立关于物权关系的合同(如基地使用权)，乃基于主体平等原则，在依法决定当事人之间的权利义务时，国家或集体经济组织不当然享有优先保护的地位。诚如中华人民共和国民法通则第3条所强调：“当事人在民事活动中的地位平等。”自由与平等系民法的基本理念，也是市场经济赖以运作的基础。 (二)物权法与特别法
物权法草案有一个值得注意的风格，即保留由其他法律规定的条文甚多，例如：第1条第2项规定：“依照法律的特别规定，权利也可以作为物权的标的。”第3条：“除本法和其他法律有明确规定者外，不得创设物权”(参阅第4条、第5条)。第8条：“一物之上既有物权又有债权时；物权优先。但法律另有特别规定的除外。”第11条“不动产，指依自然性质或者法律规定不可移动之物。”第19条：“对动物，尤其是野生动物的处分，不得违反自然资源法和动物保护法的规定。”第22条第2项规定：“权属证书的移转占有不能作为不动产变动的生效要件，但法律另有规定者除外。”第41条：“依法律行为取得动产物权，自该动产交付时生效，但法律另有规定者除外。”
吾人所以举出上述规定，乃在突显物权法草案规范结构的特色。此类“法律另有规定”的条文，具有不同的规范目的，在公有制尤有必要。然数量过多，难免产生“原则与例外”、“普通与特别”的交错复杂关系，致影响法律适用的明确性与安定性，在立法政策或立法技术上，得否加以适当的简约，似尚有注意的余地。 (三)物权(财产权)的保障 1．物权行使的自由与限制。
物权法草案对物权(尤其是私有财产)的保护，设有特别规定。第5条明定：“物权的行使不得妨害他人利益．不得妨害公共利益的发展。为公共利益而对物权的行使设置限制，必须有明确的法律依据。”此项规定蕴含两个重要规范意义：
(1)比例原则：对物权的限制须基于防止妨害他人利益、发展公共利益。此等限制须符合所谓“比例原则”。即①对物权行使的限制须有助于达到立法目的(妥当性原则)；②在所有能够达成立法目的的手段中，须选择最少侵害的方法(尽可能最小侵害原则)；③对物权行使的限制和公共利益之间，应有合理的比例，不得过度(狭义的比例原则)，应依利益衡量的方式加以认定。[5]
(2)法律保留原则：对物权行使自由的限制仅得以明确的法律加以规定。然委任立法应不违反法律保留原则。对于物权的限制，固应以法律定之，惟法律不能巨细靡遗，一律加以规定，其属于细节性、技术性的，法律自得授权主管机关以命令加以规定，以便法律的实施。行政机关基于此种授权发布的命令，其内容须不逾越授权范围，并符合授权目的时，始不违反法律保留原则。
2．自然人和法人财产的征收。
物权法草案第48条规定：“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。征收执行人对自然人、法人因财产被征收所遭受的全部损失，应当予以公平补偿。征收不得适用于商业目的。国家基于发展商业目的而需取得自然人、法人财产的．只能通过订立合同的方式。”此项深具意义的重要规定，将保护客体由所有权扩张到财产，舍古典征收概念，而采扩张的征收概念，并明定公用性原则、法定程序原则及公平补偿原则，实属善良的立法。须注意的有两点： (1)征收亦须遵守比例原则，即征收系公权力实现公共福利目的所不得已的最后手段，应尽量避免之。
(2)物权法第5条系规定物权行使的限制，第48条系规定物权(财产权)的征收。后者必须对被征收者有所补偿，前者则不生补偿问题，二者如何区别，将成为实务与理论面临的重大课题。[6]
3．物权(财产权)在宪法层次上的保障。
中华人民共和国宪法第13条规定：“国家保护公民合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护人民的私有财产的继承权。”物权法草案第5条及第48条规定旨在落实宪法对于私有财产的保障。为实践此项宪法意旨，自须将财产权提升到宪法的层次。此涉及以下三个问题；
(1)如何肯定财产权是一种与自由权并列的权利，以确保个人在财产法领域的自由空间。 (2)如何制定一套使得财产权发挥其应有社会功能的民法基本体系(包括实体和程序规范)。
(3)如何建立一套能合理控制立法机关所制定法律合宪性的机制及台宪审查的原则。[7] (四)物权法的解释
物权法草案第9条第l款规定：“对物权的争议，应该以维护物之经济价值和发挥物的效用为基准解释。”[8]此款规定为本草案所创，深具意义，比较法上虽无类似立法例，但实务多采行之。[9]
此项物权解释原则，应不必限于物权争议，即就物权的行使、物权的移转或物权的其他变动
无法律规定。也没有当事人间具有法律拘束的协议或者其他可以依据的规范，因而导致当事人之间发生争议的情形。[10]在对物权有法律规定或当事人有约定的情形，法律规定或当事人约定发生疑义时。似仍顾及物的经济和效用而为解释。
关于物权争议或物权规定的解释原则，除草案第9条所明示外，尚有其他解释原则。物权既赋予个人在财产上的自由空间，对物权争议和物权法规定疑义的解释或漏洞补充，亦应以合理权利人自由空间为解释基准。此外亦应考虑整个法律体系的理念和价值，自不待言。 三、物权类型与私法自治 (一)物权法定主义
制定一部物权法，其最基本的问题是所有权制度，即何种财产得为私人所有?此屑宪法层次问题。其次，须考虑的是，对物权的种类和内容，应否加以限制，予以定型化，此涉私法自治和交易上的选择(包括物权或债权的选择)。在法制史及比较法上有不同的规范模式；英国法和法国法采取比较开放的立场，德国和日本采取严格的物权法定主义。[11]其所以采取物权类型强制，有为历史因素，有为实际理由。综合言之，系为整理旧物权，适应社会需要；物权与社会经济具有密切关系．任意创设物权种类，限制所有权的自由，影响物之利用。以法律明定其种类及内容，建立物权类型体系；有助于发挥物尽其用的经济效益。又物权具有对世的效力，物权的得丧变更，应力求透明。物权种类及内容的法定化，便于公示(尤其是土地登记)，可确保交易安全与便捷。
在物权法定主义下，究竞应设何种类型的物权；应否允许交易惯例创造非典型物权；就某种类型的物权，在何种程度容许当事人有内容形成的自由?此与所有权制度、私立自治和社会经济发展具有密切关系。
(二)中国台湾地区民法上的物权种类内容及其发展 1．物权的种类。
(1)民法及特别法上的物权种类。台湾民法第757条规定：“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设。”系采物权法定主义。现行民法规定八种物权，即：所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权和留置权。另有占有，系属一种对物管领之事实状态，学术上称类似物权。此等物权可从不同的角度或观点加以分类：
①以对于标的物之支配范围为标准，可分为所有权与定限物权。所有权系对于物的使用价值及交换价值为全面支配的物权，故又称为完全物权。定限物权具有两个意义，一为于一定范围内对物支配的物权，一为对所有权加以限制，系所有权以外之其他物权。定限物权依其所支配内容为标准，可分为用益物权及担保物权。用益物权系以支配物之利用价值为内容的物权，地上权、永佃权、地役权、典权属之。担保物权系以支配物之交换价值为内容的物权，抵押权、质权、留置权属之。
②以标的物种类为标昨可分为不动产物权、动产物权和权利物权。存在于不动产上的物权。称为不动产物权，有不动产所有权、地上权、地役权、永佃权、典权和抵押权。存在于动产上的物权．称为动产物权．属之者有动产所有权、动产质权和留置权。存在于权利上的物权，称为权利物权、属之者有权利质权、权利抵押权。此项的区别在于其成立要件、效力和得丧变更的不同。
(2)特别法上的物权类型。依台湾民法第757条所谓“其他法律”而创设的物权。可分为四个类型：①动产担保交易法规定的动产抵押、附条件买卖、信托占有三种担保制度。民用航空法规的民用航空器抵押(第18条)。海商法规定的船舶抵押(第3l条)。此类物权制度的特色在于其成立不以移转标的物的占有为必要，采书面成立、登记对抗原则，兼具动产担保和用益的功能。②大众捷运法规定的空间地上权(第19条)。③土地法规定的耕作权(第133条)。④矿业法规定的矿业权(第4条)和渔业法规定的渔业权(第4条)。
依特别法优先普通法的一般原则，特别法设有规定时，依其规定，无规定时，应适用或准用民法。例如航空器抵押准用动产担保交易法有关动产抵押之规定(民用航空法第18条)，关于动产抵押，动产担保交易法无规定者，适用民法及其他法律之规定(动产担保交易法第3条)；矿业法第11条规定：“矿业权视为物权，除本法有特别规定外，准用关于不动产诸法律规定。”
2．分析讨论。
(1)台湾民法第757条所称法律，依其文义、立法理由及规范目的，系指成文法而言，并不包括习惯法在内。实务上一向采此见解，学者亦多赞同。最高限额抵押，民法未设明文，实务肯定之，并认其系就将来发生债权所设定的抵押权，而承认其仍系民法所定的抵押权。又实务上肯定信托让与担保，不认其违反第757条规定。[12]
(2)动产担保交易法系于20世纪60年代参考美国法制而制定。但未设如美国统一商法典第九章所规定Security Interest的统一担保制度，仍设个别担保权，因其较符合传统的思考方法和所有权的概念。依法创设三种不占有标的物的动产担保制度：①动产抵押，多用于银行贷款。②保留所有权(附条件买卖)，多用于分期付款买卖。③信托占有，亦多用于向银行融通资金。此三种动产担保制度具有不同的法律结构，满足不同的社会经济需要，各有其存在价值。在大陆法系国家，传统民法多仅规定占有标的物的动产质权，不占有标的物的动产担保制度则在民法外发展，动产担保交易法即为著例。最近公布的民法物权编修正草案，并未考虑将动产担保交易法纳入民法。民法本身自成体系。勉强纳入，徒增困扰。动产担保交易法经常修改，单独立法较能适应社会变迁和事实上的需要。
(3)无论在用益物权或担保物权均严守物权标的物特定主义，即物权的设定仅得就个别特定之物为之，不得就所谓权利集合物(财产或企业)设定担保权。为解决企业融通资金的需要，曾于1939年制定工矿抵押法和工矿财团登记办法，此乃参考日本立法例而设的财团抵押，系以企业之物的设备(土地、建筑物、机器或其他设备)及其所有的各种权利(地上权、工业所有权等)所组成的一种集合财产为标的物而设定的抵押权，因登记制度难臻周全，未能发挥活泼企业金融的效能，终因动产担保交易法的施行而废止。
(4)台湾民法上的物权种类较德国法和日本法为简约，物权关系颇为明确。德国法上的物权种类所以较为复杂，因须顾及既存的物权制度。日本法上物权种类所以较为丰富，因系兼受德国法及法国法的影响，习惯法上并有多形态的物权类型。现行法上的物权制度对台湾市场经济发展的贡献．尚欠缺实证研究，然有助于建立有效率、合理的私法秩序，应可肯定。 最值得一提的是。台湾有极为完善．业已全部电脑化的土地登记。可惜的是，关于已登记物权的数量．抵押金额和其历年变动情形迄未数据化。未能提供可作分析研究的资料。[13]兹据主管机关所提供有限的资料，台闽地区力理土地他项权利登记笔数列表如下：