(1)物权行为与原因行为(债权行为)的分离原则，不仅适用于不动产或动产所有权，对抵押权或地上权的设定亦有适用余地。台湾最高法院曾判例谓：“不动产抵押权之设定，固应以书面为之。但当事人约定设定抵押权的债权契约，并非要式行为。若双方就其设定已互相同意，则同意设定抵押权之一方，自应负使他方取得该抵押权之义务。”由此可知，应区别者有二：一为约定设定抵押权的债权契约；一为设定抵押权的物权契约，前者为后者的原因行为。此项思考模式于其他担保物权及用益物权的设定，均有适用余地。[45]
(2)在债权让与，例如甲将其债权转让于乙，其情形恰如甲将其动产或不动产所有权移转于乙(物权行为)，是为处分行为(准物权行为)，而以买卖、赠与或信托等债权契约为其原因行为，因而发生债权让与契约与其原因行为的分离独立，并具无因性。
(3)物权行为系处分行为的一种，故民法所称处分行为，多仅指物权行为，而不包括债权行为。关于第759条所称处分的意义，前已论及。第l18条第l项规定：“权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认，始生效力。”其所称处分指处分行为，包括物权行为和准物权行为，但不包括债权行为。
由上说明可知，物权行为所涉及的，非仅物权变更，尚及于债权让与等处分行为，实为民法体系构成的基本制度。 3．物权行为的方式。
关于物权行为的方式，涉及民法第760条：“不动产物权之移转或设定，应以书面为之。”规定的解释适用。通说认为第760条系指物权行为而言。学术上强调应解释为系指债权行为(买卖、互易等)，以发挥书面要式行为的功能。亦有主张宜兼括二者。之所以发生此项争议主要原因是，依修正前民法规定，不动产的债权契约系属不要式行为。
值得注意的是，1999年4月20日公布(2000年5月6日施行)的民法债编修正条文增订第166之规定：“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务者，应由公证人作成公证书。未依前项规定公证之契约，如当事人已合意为不动产物权之移转，设定或变更而完成登记者，仍为有效。”[46]为配合此项修正，并避免第760条的争议，民法物权编修正草案于第758条增订第2项，明定：“不动产物权变动的登记应依当事人书面为之。” 4．物权行为的适用。
物权行为系法榨行为之—种，故民法总则关于法律行为成立、效力和代理的规定，原则上均有适用余地。[47]以下参照实务案例，分就四种悄形，说明当事人间的法律关系：[48] (1)原因行为(如买卖、互易)与物权行为均照有效成立。例如甲出卖某画给乙，价金一万元；双方依约履行时．共作成买卖契约、移转某画所有权的物权行为(第76l条)，及移转金钱所有权的物权行为(第761条)。在此情形，甲和乙各因物权行为的作成，取得动产所有权(金钱、画)，而以买卖契约作为保有他方给付的法律上原因。
(2)原因行为与物枚行为具有共同瑕疵。在前举甲售画于乙之例，设甲系禁治产人，无行为能力时，其意思表示(法律行为)无效(第15条、75条)。此项无效及于原因行为和物权行为，故甲与乙间的买卖契约，甲移转某画所有权于乙的物权行为．乙支付价金于甲的物权行为均届无效．均不能取得A画及金钱所有权，均得向他方主张所有物返还请求权(第767条)。又例如甲系受乙欺诈或胁迫让售某画于乙时，甲得同时撤销买卖契约及移转该画所有权于乙的物权行为。而向乙主张所有物返还请求权。此项共同暇疵理论具有缓和物权行为无因性的功
能。
台湾民法第87条规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效。对抗善意第三人。”此之所谓意思表示(法律行为)。除债权行为外，亦包括物权行为在内。台湾最高法院曾判例谓：“债务人欲免其财产被强制执行。与第三入通谋而为虚伪意思表示．将其所有不动产为第三人设定抵押权者，债权人可依侵权行为之法则，请求注销登记，亦可使代位权。请求注销登记。”
在本件判例，债权人所以得行使代位权，请求注销抵押权登记，系因设定抵押权的物权行为乃通谋虚伪表示无效，第三人并未取得标的物所有权。若甲欲免其财产被强制执行，与第三人通谋而为虚伪表示，将其所有不动产出卖于第三人．并办理所有权移转登记时，依上述判例意旨．其买卖契约及物权行为应同归无效，第三人不能取得该不动产所有权，债权人亦可行使代位权、请求注销登记。
(3)原因行为有效成立，处分行为无效。在前述甲售画于乙之例，设甲于订立买卖契约后受禁治产宣告。并于受禁治产宣告期间移转该画所有权于乙时，其物权行为无效，乙不能取得该画所有权。惟甲和乙间存在着有效的买卖契约．乙占有甲交付之画，具有本权，为有权占有，甲不得主张所有物返还请求权。基于此项买卖契约，乙得请求甲(于撤销禁治产宣告后)，或甲的法定代理人为让与该画的意思表示。使乙取得其所有权。
值得提出讨论的是物权行为错误的问题，如出卖A画，误取B画让与其所有权；欲丢弃A画，误取B画抛弃之。于此等情形，表意人得以表示行为错误为理由撤销其物权行为(第88条第1项)。台湾最高法院曾判决谓：“既因错误而将非买卖标的物移转登记与买受人，纵然无法依错误之法理撤销意思表示。惟因错误造成之物权行为，买受人取得买卖标的物，应认为无法律上之原因而受利益，致出卖人受有损害，自应返还其利益。”此一判决的内容有二：①民法关于错误的规定亦适用于物权行为。物权行为因错误而被撤销时。出卖人得向买受入主张所有物返还请求权，消求涂销土地登记。[49]撤销权因除斥期间经过而消灭时，出卖人仍得依不当得利规定向买受人请求返还买实际的物所有权(移转登记)。
(4)原因行为不存在、物权行为有效。所沼原因行为不存在，指债权行为(如买卖、赠与)不成立、无效或被撤销视为白始无效。在无因性理论下，其本身有效成立的物权行为，不受原因行为不存在的影响，仍能有效发生物权变动(如取得买卖标的物所有权)。关于此点，台湾最高法院曾有判决作明确说明：“按无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因．而其后已不存在者，亦同。民法第179条定有明文。无法律上之原因取得不动产所有权而受利益。致他人受损害者，该他人自得依不当得利规定，请求移转不动产所有权登记，以返还利益，并不发生注销登记之问题。盖物权行为有其独立性及无因性，不因其原因之债权行为系无效或得撤销而失效。” 5．实践经验及发展。
Koetz教授在其《比较法导论》一书中，强调物权行为无因性是德国民法风格上的特征。[50]Stadler氏在其关于无因性的重要著作中特别指出德国民法是当今惟一始终贯彻无因性观念的惟一民法法典。[51]据上所述，台湾民法几乎全面接受德国法上的物权行为理论。其主要的机能在能够与德国法接轨，吸收德国法的判例学说，便于操作这部移植的民法法典，而能在本土成长发展。经由物权行为无因性理论的学习和运用，在某种程度提升了法律人抽
象、概念、体系的法学思考方法。
关于物权行为独立性及无因性的存在价值．在德国法上争论甚多。在台湾亦受质疑，学术上有否定物权行为的必要性。有赞成物权行为独立性，但反对采无因性。有提出共同瑕疵说，条件关连说及法律行为一体说等理论，试图将无因性相对化。[52]在学者的争论中，有一个有趣的现象，即留学德国法或专攻德国法的学者对物权行为持较肯定的意见或理解的立场。留学英美或专攻英美法的学者则几乎持反对、批评的态度，其所涉及的，除物权行为本身所具的争论性外．不同法系的思考方法亦为主要原因。
必须提出的是，经过数十年的适用，物权行为的独立性及无因性已成为台湾民法和法律人法律思考的“重要成分”。民法物权编修正草案第758条规定：不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。前项登记，应依当事人之书面为之。立法说明谓：“不动产物权之得、丧、变更之物权行为，他关当事人之权益至巨，为示慎重，并便于实务上作业，自应依当事人之书面为之，本法第760条之现行规定，适用上有不同见解．特于本条增订第2项有关登记应依当事人之书面为之之规定，并将上述第760条删除。又此所谓?书面?，系指具备足以表示有取得、设定、丧失或变更某特定不动产物权之物权行为之书面而言。如为契约行为，须载明双方当事人合意之意思表示，如为单独行为，则仅须明示当事人一方之意思表示。”此项说明明确地肯定本条所谓法律行为系指物权行为而言，并认为应包括契约行为及单独行为。物权行为的废除将造成民法理论构成上的大地震，[53]影响多年来在实务及理论上辛苦累积的共识和思考方法。
(四)中国物权法草案上的。物权变动与其原因行为区分原则” 1．问题的提出。
中国物权法革案第6条规定：“依法律行为设立、移转、变动和废止不动产物权，不经登记者无效。依法律行为设立、移转、变动和废止船舶，飞行器和汽车的物权，未经登记的，不得对抗。依法律行为设立、移转、变动和废止其他物权，经交付始生效力。”第7条规定：“以发生物权变动为目的原因行为．自合法成立之时效，在不发生物权变动的结果时，有过错的当事人应承担违约责任。”此两条规定在物权变动上具有重大的意义，从比较法的观点言．初视之下，难免发生三点疑义：
(1)第6条所谓“法律行为”的意义如何?就买卖交易言，究指买卖契约，抑指独立于买卖契约(债权行为)外、一个以移转买卖标的物所有权为内容的法律行为(物权行为)?
(2)第7条所谓“原因行为”，是否指相对应于物权行为的债权行为?传统民法典上所谓原因行为乃与物权行为(处分行为)相联系的概念。
(3)第7条标题称为“物权变动与其原因行为的区别原则”，此项概念在比较法尚属少见．是否相当于德国法上“物权行为与原因行为(债权行为)分离原则”? 上揭三占疑义的重点在于中国物权法草案是否采取物权行为理论。 2．物权变动与其原因行为原则的规范模式。
关于所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，草案说明谓：“在强调物权变动必须遵守公示原则的情况下，在中国的物权立法中，物权变动中，物权的变动就只能在公示之后生效，而不是仅依当事人的意思表示，这样物权的变动和债权的变动划清了界限。这就是所谓“物权变动与其原因行为的区分原则。”[54]此项原则一方面不采法国法的意思主义，及日本民法
典第176、177条规定的所谓对抗主义；[55]其他方面也不采取德国法上的物权行为理论。换而言之，在中国民法理论上虽有民事行为或法律行为的概念，但无所谓的“物权行为”。物权法草案第6条所谓法律行为系指买卖、互易、赠与，以及设定用益物权、担保物权与让与担保等的合同，是否包括单独行为，未可确知。[56]如前所述，台湾民法第758条所谓法律行为系指物权行为而言，中国物权法草案第6条所谓法律行为则指债权合同而言。为便于观察，兹将“物权变动与原因行为区分原则”的规范模式图示如下：
3．中国物权法草案上的“区分原则”与德国法上的“分离原则”。
所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，系中国物权法草案所创设的概念。对此，立法说明有更进一步的阐释：“以发生物权变动为目的的原因行为，主要是合同，它屑于债权法律关系的范畴，其成立、生效应该依据债权法、合同法的规定。在法学上，这种合同属于物权变动的原因行为。因为不动产物权的变动只能在登记时生效，动产物权的变动只能在交付时生效，故合法成立的合同也许不能发生物权变动的结果。其中的原因，可能是物权因客观情势发生变迁，使得物极不能变动，也可能是物权的出让人?一物二卖?，其中一个买受人先行进行了不动产登记或者接受了动产的交付，另一买受人便不可能取得合同指定的物权。因合同产生的权利属于债权，法律性质为相对权，不具有排他性。因此，买受人无法也无必要知道是否存在?一物二买?的情形。所以，物权变动的合同和物权变动本身是两个法律事实。这也是物权法的一个基本原则．在德国民法中被称为?区分原则?或者?分离原则?，其建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行为之有效的原则。中国台湾地区民法、瑞士法等采纳了这一原则。中国现行不动产法也基本上遵守了这一原则。”[57]
应于指出的是，中国物权法草案所谓“物权变动与其原因行为区分原则”，似不同于德国、瑞士、台湾法上所谓“区分原则或分离原则”。依吾入通常的理解，德国法上所谓分离原则乃在肯定有一个独立存在于负担行为(债权行为，原因行为)外的物权行为。其区分或分离的，不
仅是物权变动与原因行为，而是引起物权变动的物权行为与原因行为。为便于观察，兹将德国或台湾法上的规范模式图示如下： 4．物权行为独立性与物权法原则。
中国物权法草案说明特别指出中国的民法学理论中，对物权法定原则、物权绝对原则，物
权公示原则、物权特定原则一般已接受，而对于是否纳物权变动的无因性原则(物权行为无因性原则)，则存在争议。在此须指出的是，物权绝对、物权法定、物权公示和物权特定这四个原则具有一定程度的关连，后三者与物权绝对性具有密切关系。物权行为的独立性(或无因性)和物权绝对原则似无逻辑或体系上的必然的关联；但物权行为的舍弃在某种程度将减弱物权的自主性，影响物权特定原则。物权行为与揽权行为的分离有助于维护和贯彻物权特定主义。[58]
5．法学理论构成和法律关系；
德国法上物权行为与债权行为分离原则不同于中国物权法草案的“物权变动与原因行为区分原则”，前已论及。二者的差异在于后者不采物权行为理论(独立性及无因性)。就法律适用而言，二者的不同涉及两个重要层面，一是法学上的理论构成，一为法律适用上当事人的权利义务。
(1)法学理论构成[59]。
①处分行为。物权法草案第45条规定非依法律行为的物权变动，即“因法律的规定、法院的判决、政府的指令发生的物权变动，自法律生效时、法院判决确定时或者政府的指令下达时生效。因继承发生的物权变动，自继承开始时生效。依馈赠发生的物权变动，准用此规定。因事实行为发生的物权变动，自事实行为成就时生效。依前三款发生的物权变动，如为不动产物权而未进行不动产登记的，如为动产物权而未交付占有的，权利取得不得处分其物。”此规定相当于台湾民法第759条，依台湾判例学说的一致见解，所谓“处分”系指物权行为(处分行为)而言，买卖、赠与等债权契约仍为有效。在不承认物权行为的中国物权法，对所谓处分必将作不同的诠释。[60]草案第45条第3款所谓：“如为动产而未付占有的，权利取得人不得处分其物。”甲继承其父某车，未交付占有时，能否出卖该车于乙?能否依草案第43条规定(以移转所有权代替交付)让与其所有权?所谓不得处分是否兼指二者?其禁止理由．何在?均值研究。
②保留所有权。出卖人保留动产所有权以担保分期清偿的价金，实务上甚为常见。在采“物权行为与债权行为分离”的规范模式中，所有权的保留乃基于物权行为附停止条件。依中国物权法草案所采原则，则必须于买卖契约另为约定，草案第4l条规定：“依法律行为取得物