2．时效取得
50年 原则上禁止 原则上禁止 农地承包经营
邻地使权
他人土地 1．意定
2．时效取得 1．由当事人约定 2．不得约定永久 期限 从属性 从属性 典 权
他人不动产(建筑物及基地使用权) 意定 20年
得为让与
得为企业财产集合抵押客体
转典及出租
与传统民法加以比较，中国物权法草案规定的用益物权有下述几点特色： ①用益物权的客体系国有或集体所有的土地(典权除外)。
②在发生方面，基地使用权不得因时效取得(草案第206条)。在台湾．地上权得因时效取得，实务上颇为常见。[29]中国物权法草案对禁止基地使用权时效取得的理由，[30]说明甚详，就中国国情言，实具说服力。
③在期间方面，中国物权法草案明定不得约定永久期限(第207条第1款)．其主要理由是因采土地公有制。在台湾。民法未设明文，学术多肯定之，[31]认其有利于对土地作长期投资使用，然此将使所有权虚化。
④最值得注意的是，中国物权法草案禁止农地使用权的让与和设定抵押，但基地使用权原则上允许之。如前所述，中国法律不5午土地设定抵押，从而土地的交换价值将经由基地使用权的处分而进入市场，由是观之，基地使用权实有重要的功能。
物权法草案对各种用益物权在相当程度允许当事人得依约定形成其内容，在一定程度并肯定用益物权的处分性(让与或抵押)。然为期发挥土地的利用价值及交换价值，得否允许当事人有更多的形成其权利义务的空间，应否扩大用益物权的处分性．是任何一个物权法面临的重大课题。
(3)担保物权制度功能的极大化。债权在市经济具有优越的地位，重叠的债权为担保而奋斗。担保制度具有促进资金融通，发展市场的重要机能。中国物权法草案因受土地本身不能作为担保客体的影响。尤须扩大担保标的物的范围(除特定之物、权利外，包括财产集合体及企业)。和创设更多的担保制度，将担保制度的功能加以极大化。限于时间及篇幅，本文不能就各种担保权作较详细的讨论．以下仅对让与担保加以说明。
传统民法对让与担保此种具信托性质的担保制度多未设明文．曾质疑其适法性．但终肯定存在的价值，经内判例学说发展成为一种非典型的担保行为．其重要性因法制不同而异，在德国多用于动产让与 担保(Sicherungsubereignung)和债权让与担保(Sicherungsabtretung)，因欠缺公示方法，造成诸多问题。[32]中国物权法革案设专章(第十章)．加以规定(第408条至第416条)，将其典型化，并设登记公示制度(草案第4ll条)系比较法的创例，实值重视。兹提三点意见如下：
①草案第410条第1款规定：“依法律行为设定让与担保时，标的(物)的所有人须与债权人以书面形式订立让与担保合同。”参照草案第6条和第7条规定，此之所谓“法律行为”和让与担保合同，系指设定让与担保(物权变动)的原因行为，具债权合同的性质。
②草案第410条第2款规定：“以动产为标的物设定让与担保的，应以占有改定的方式移转财产所有权。”让与担保的设定，通常以占有改定的方式为之，使设定者得保有物的使用收益，然此似非让与担保法律结构上逻辑之当然，须否强制应以占有改定方式为之，乃立法政策问题。
③草案第414条规定：“让与担保合同存续期间，当事人任何一方不当处分标的物的，另一方可依侵权行为或债务不履行的规定请求损害赔偿。其中，债权人的损害赔偿额以债权额为限。”本条规定在让与担保法律结构上至为重要，因其涉及担保所有权的定性问题，影响当事人之间及对第三人的权利义务关系。本条所谓“当事人一方不当处分标的物的，另一方可依侵权行为或债务不履行的规定，请求损害赔偿。”究竞系指各当事人均得主张侵权行为或债务不履行，抑应视不当处分标的物的，究为让与担保的设定者(债务人或第三人)抑为债权人而定其得主张的．究为侵权行为或债务不履行损害赔偿(或成立请求权竞合)．未臻明确。
草案说明谓：“本条是关于让与担保合同存续期间当事人不当处分标的物的责任。于让与担保合同存续期间，无论标的(物)是由债务人、第三人占有，还是由债权人占有，皆不得为不当之处分。因此债务人或第三人不当处分所占有、保管之标的物时，债权人可依债务不履行的规定请求损害赔偿。由于被不当处分之标的物系用于担保债权之实现．故债权人之损害赔偿额应以债权额为限。当让与担保标的物在债权人占有保管期间被不当处分时，债权人之不当处分行为因构成对债务人或第三人财产权之侵害，故受到侵害的债务人或第三人当然可依侵权行为之规定向债权人请求损害赔偿。”[33]
立法说明所以肯定债权人不当处分担保物时，债务人或第三入当然可以依侵权行为之规定向债权人请求损害赔偿，其理由系认此项不当处分构成对债务人或第三人“财产权”之侵害。[34]然设定者既然已将标的物所有权移转于债权人，则此所调“财产权”究指何而言，似有明确界定的必要。
若设定者所保有的是“财产权”，则债权人所受让的“所有权”。究竟是何种性质，与设定者的财产权具有何种关系?如何在实质上或形式上加以定性，涉及当事人与第三人利益甚巨：债务人(或设定者)不当处分标的物时，第三人得否取得其所有权?第三人不法侵害标的物时，各当事人得主张何种权利?当事人一方的债权人对标的物为强制执行，或当事人一方破产时，他方当事人得行使的权利?此等让与担保制度上的基本问题与如何定性设定者的。财产权”，具有密切关系。[35]
(4)占有制度的特色。关于占有，立法例上虽有规定为权利，草案规定为一种事实，但未仿德国民法将之置于物权编之首，而参考台湾民法将之列为各种物权之后。所谓占有，传统民法法典多规定为对物有实际管领力(Tatsaachliche Gewalt)。如德国民法第854条第1项。瑞士民法第919条第1项。草案第417条规定：“占有，是指对于物事实上的控制与支配。”占有的成立，须兼具“控制”和“支配”双重要件。说明草案谓：“所谓控制，指物属于占有的管理或影响之下。所谓支配，指占有人能够加以一定的利用。”然得为支配者，通常多以得为控制作为前提，二者关系如何?是否会增加认定困难，似仍有讨论余地。
就比较法言，中国物权法草案的另一重要特色是，一方面虽明定得以间接占有的方式(占有改定)的方式取得动产所有权(第447条)，设定动产让与担保(第411条)；他方面则于占有一章不设间接占有的规定，亦即不使间接占有人得主张占有保护请求权，其理由系间接占有人(如房屋出租人)得依物权请求权而受保护，不必另设规定，以简化占有制度。[36]此为甚属有趣的问题，值得深入研究。[37]
占有人与回复请求权人间的权利义务系占有制度上的重要问题。草案于占有一章关于占
有人的使用收益、支出费用的求偿和损害赔偿，分别占有人为善意占有人或恶意占有人设有规定(第424条以下)。值得注意的是，草案对物权请求权亦分别现占有人为合法占有或恶意占有人，就孽息、支出费用的补偿，另设规定(第54条以下)。按关于占有物使用收益、支出费用、和损害赔偿，德国民法系规定于所有物返还请求权(第987条以下)。瑞士民法(第398条以下)，日本民法(第189条以下)，台湾民法(第953条以下)则规定于占有。中国物权法草案分别于物权请求权和占有回复关系设内容不同的规定，其竞合关系如何，尚值研究。
四、物权变动上的物权行为与原因行为 (一)问题的提出
在市场经济中，财货(尤其是所有权)必须具有移转性。市场经济的运作厥赖于财产权的自由移转，促进资源的最适当使用。[38]物权的变动，除法律规定者外，必须基于当事人之间的合意，也就是合同。因此依当事人意思而为的物权变动乃处在债权合同与物权的交叉路口，[39]一方面涉及债权合同，另一方面涉及物权变动，造成法律规范的困难，产生多种不同的规范模式。
关于物权变动究竟应采取何种模式，中国法学界有颇深刻广泛的讨论。其重点之一，系中国物权法宜否采取德国法上的物权行为理论。此攸关中国物权法的基本架构、民法上的概念形成、体系构造和思考方法，并涉及当事人依其意思形成物权关系的自由，可谓是物权法的核心问题。应提出讨论的有四个问题：①物权变动的规范模式。②台湾民法上物权行为无因性原则及其实践经验，就判例学说较深入观察此项理论的实际运作。③中国物权法草案的解释适用。④立法政策上的评估。 (二)物权变动的规范模式
为便于讨论物权变动的规范模式，试举一例加以说明。甲出卖A屋(不动产)和B画(动产)于乙，是为买卖，称为债权合同．关于如何转移A屋和S画的所有权，比较法上有两个众所周知的基本规范模式，一为法国的意思车义，一为德国的形式主义，兹史进一步分为四种类型:
(1)意思主义：买卖契约有效成立时，A屋和B画所有权即行移转；登记或交付非属所有权移转的有效要件，但得规定其为对抗要件。
(2)意思和登记(交付)原则：A屋和B画所有权的移转，除买卖契约外，尚需履行一定方式，如在不动产须办理登记，在动产须为交付。
(3)物权行为与债权行为分离原则：A屋和B画所有权的移转，除买卖契约。尚须有一个独立于买卖契约之外，以移转标的物所有权为内容的法律行为，称为物权行为(或处分行为)，而称买卖契约为债权行为(债务行为或负担行为)，是为物权行为与债权行为分离原则(Trennungsprinzip)，物权行为与债权行为系各自独立(物权行为独立性)。债权行为(买卖契约)是当事人作成物权行为以转移标的物所有权的原因，称为原因行为。
(4)物权行为无因性：在物权行为与债权行为分离原则，发生另一个问题；在上举甲出卖A屋和B画与乙之例，设甲依“物权行为”将标的物所有权移转与乙之后，发现买卖契约不成立、无效或被撤销时，乙是否仍能取得所有权?此涉及物权行为无因性的问题。即物权行为之效力为其原因行为(买卖契约)所左右者，谓之有因原则。物权行为之效力不受其原因行为
(买卖契约)之影响者，谓之无因原则。所谓无因也者，并非“无其原因”，而是不要其“因”，即将原因行为从物权行为抽离，不使其影响物权行为的效力。此即德国法上所谓的物权行为无因性(Abstraktionsprinzip)。[40]
物权行为与债权行为的分离，在逻辑上并不必然会导致采取物权行为无因性。在规范模式上得采地因的物权行为(德国民法)，或有因的物权行为(瑞士、奥因、荷兰)。[41] 为便于观察，将上述物权变动的基本模式，图示如下：
(三)中国台湾地区民法上的物权行为理论及其实践经验 1．民法的规定、判例和学说。
台湾K法第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记．不生效力。”第76l条第1项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”民法施行后，通说即认为第758条所谓法律行为，系指物权行为，第761条第1项所称“让与合意”指物权契约而言，肯定物权行为的存在，并进一步采物权行为无因性理论。[42]台湾最高法院曾有判决明确地表示：“查法律行为分为债权行为与物权行为，前者系以发生债的关系为目的之要因行为，后者之目的则在使物权直接发生变动，以避焚法律关系趋于复杂，影响交易安全，乃使之独立于原因行为之外而成为无因行为。”学术与判例所以采物权行为理论，其主要理由有四： (1)就法律体系言，第758条和第76l条系规定于民法物权编。
(2)第761条仿自德国民法第929条，其所谓“让与俣意”相当于Einigung，而Eininug实指物权契约dinglier Vetrag而言。[43]
(3)最主要的是，现行民法系采用德国立法例，接受德国法上的理论有助于民法的解释适用．尤其是建立法律行为的理论系。[44]第759条规定：“因继续、强制执行、公用征收或法院之判决于登记前已取得不动产者，非经登记，不得处分其物权。”通说认为所谓处分系指物权行为(处分行为)而言?其所订立买卖、赠与等契约(债权行为)则属有效。
(4)物权行为理论本身的吸引力，其概念形成、体系和思考方法具有相当的科学性，而科学性实为法学者致力实现的目标。
2．物权行为与法律行为理论体系的构成。
台湾民法是建立在权利和法律行为这两个基本制度之上。物权行为是法律行为的一种，因此要了解物权行为，必须将之纳入法律行为体系之中加以观察。
首先应说明的是给与(Zuwenung)的意义。给与指因法律行为的作成，致行为人一方的财产有所增益。给与的行为包括负担行为与处分行为。负担行为亦称债务行为(或债权行为)，即因法律行为的作成，而负有给付的义务，例如买卖，出卖人负有移转买卖标的物的义务。负担行为多为契约(合同)，但亦得为单独行为(如馈赠、捐助财产设立财团法人)。处分行为指直接引起权利变动的法律行为，分为物权行为(以物权为标的)及准物权行为(如以债权为标的)。物权行为又分为物权契约(物权合同，如动产所有权的让与合意)和单独行为(如物权的抛弃)。关于此项法律行为体系，应特别说明的有三点：