不存在违反法律、行政法规强制性效力性规定的情形，原则上不宜以私法判决的方式否定其效力,亦不宜依职权作相应调整，而应以此为依据确认各方当事人的民事权利义务。本案中，《土地出让合同》系双方真实意思表示，仁泽公司作为专业的房地产开发公司，在取得国有土地使用权时应当知道违约责任后果，亦不存在其不能预见的情形。因此，原审法院将仁泽公司承担逾期交付土地出让金的违约金责任，由约定按每日迟延交付款项的1‰调整为按同期银行贷款利率计算不当，应予纠正。但同时，考虑到昆明国资局因仁泽公司违约所受损失及仁泽公司重组中的实际情况，基于公平原则，仁泽公司的违约责任按照合同约定的违约金标准计算至一审法院受理昆明国资局起诉的2016年12月12日止为宜，此足以体现对仁泽公司违约的惩罚。故对昆明国资局违约金计算至仁泽公司付清全部土地出让金之日止的上诉请求，不予支持。遂判决：(一)维持一审判决第一项；(二)撤销一审判决第三项；(三)变更一审判决第二项为：仁泽公司于本判决生效三十日内以52988.92万元为本金，按日1‰向昆明滇池国家旅游度假区管理委员会支付自2011年11月28日起至2016年12月12日止的违约金；(四)驳回昆明国资局、滇池管委会的其他诉讼请求。
四、所涉法律问题评析
《国有土地收支通知》从行政管理角度规范国有土地出让金延期缴纳问题，属于行政规范性文件。其能否作为民事审判裁判依据，实践中存有争议。从类案检索的情况来看，不将其作为裁
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判依据的案例居多。如最高法院（2013）民一终字第92号长春市国土资源局与吉林省良品柏宏房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案中，合同约定逾期缴纳土地出让金承担日1‰违约责任，但生效判决将违约金标准调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的双倍计算；贵州省高级人民法院（2015）黔高民终字第5号镇宁布依族苗族自治县国土资源局与镇宁展硕房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷一案中，生效判决将违约金标准调整为按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%。上述判例对违约金的调减结果虽各有不同，但相同之处在于：均未将土地出让合同背后的行政规范性文件作为裁判依据，并将银行同期贷款利率作为调减违约金的基础。类案不同判，影响了司法裁判的权威性、严肃性，该问题长期存在，亟需统一裁判尺度。本案是经过最高人民法院审判委员会讨论过的案件，案涉标的大，逾期交纳土地出让金的时间长，本案对于如何调整土地出让合同违约金计算标准，具有典型代表及指导意义。土地出让合同中约定的违约金计算标准，具有特殊性，是否调整、如何调整？需厘清土地出让合同的性质、行政规范性文件在民事诉讼中的效力，逾期缴纳土地出让金所造成损失的举证责任等问题。
（一）土地出让合同虽为民事合同但有其特殊性
国有土地使用权出让合同，是民事合同还是行政协议，一直存在争议。新修改的行政诉讼法第十二条规定政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议属于行政协议。虽然“等”字可以给土地出让合同纳入行政协议留出空间，但未明确规定其属于行
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政协议。物权法第十二章关于建设用地使用权章节中，整章用十七条条款对国有建设用地使用权作为用益物权的属性、权利范围、设立方式、设立登记等作了明确规定，因此，目前主流观点认为土地使用权出让行为是民事法律行为，土地出让合同属于民事合同。
土地出让合同虽多作为民事合同处理，但在订立及履行过程中受到民事、行政法律规范的双重调整，故有其特殊性。其一，普通民事合同中，合同主体的地位平等，双方权利义务的根据源于合同约定,而在土地出让合同中，合同一方主体为国土资源行政主管部门，其与土地受让方的地位并非完全对等。土地受让方违反合同约定，出让方不仅可依据合同约定追究其违约责任，亦可依照法律规定追究其行政责任。国土资源行政主管部门作为合同一方当事人进入民事领域后，在处分国有土地使用权等共公资源时，其管理职能并非完全被剥离，双方存在某种程度上的管理与被管理关系。其二，普通民事合同奉行契约自由原则，而土地出让合同的订立方式及内容更多受到法律、行政法规及规范性行政文件的约束。根据土地管理法等法律、法规规定，土地使用权出让需通过招拍挂程序，且必须订立书面合同，合同条款及部分内容要按照国土资源部和国家工商总局发布的《国有土地使用权出让合同范本》签订，合同中对土地受让方的违约行为，如逾期支付土地出让金、改变合同约定的土地使用用途等，《国有土地收支通知》及其他行政规范性文件亦规定了具体的承担违约责任的方式，其目的是为确保出让土地能得到合理开发利用、防止国
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有资产不当流失。上述规定作为土地出让合同中的格式条款，虽然并非基于双方当事人的合意，但土地受让方在签订合同对此是明知且接受的。在对相关土地出让合同纠纷进行裁判时，若不考虑该类合同的特殊性，而仅仅依据一般民事合同的规定，将难以实现此类合同的缔约目的，也会损害社会公共利益。
（二）民事案件中对合法有效的行政规范性文件可参照适用 《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第四条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”根据该条规定，行政规章可在行政裁判文书直接引用，但在民事裁判文书不宜直接引用。民事诉讼中，行政规章及行政规范性文件虽不能在裁判文书中直接引用，但人民法院经审查认为其合法有效的，可以作为裁判说理的依据。本案中，关于土地受让方迟延支付土地出让金的违约责任，《国有土地收支通知》第七条规定，应按每日1‰加收违约金；财政部、国土资源部、中国人民银行联合下发的《国有土地使用权出让收支管理办法》第三十四条对此亦作出相同的规定。因此，审理本案必然涉及对上述行政规范性文件的合法有效性进行审查。 对行政规范性文件的审查主要从其是否遵循制定程序、是否超越权限以及是否与上位法相冲突这几个方面着手。民事诉讼中，除需考虑上述因素外，还需考虑其是否与民商事法律法规相冲突。就本案涉及的行政规范性文件而言，其制定程序合法，且不存在超越权限及与上位法相冲突的情形。另，合同法第一百一十四条
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第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。上述行政规范性文件中有关受让方违约应按每日1‰加收违约金的规定，即是确定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。该规定与合同法亦不冲突，因此，可在民事诉讼中作为裁判说理的依据。
（三）土地出让方损失不能以银行贷款利率标准进行评判 对于土地受让方逾期支付土地出让金给出让方造成的损失，有些法院简单地以银行同期贷款利率标准进行评判。本案一审法院即以昆明国资局未举证证明其损失为由，将违约金调减为银行同期同类贷款利率标准。这种观点的不当之处在于：其一，未考虑有关行政规范性文件的合法有效性。行政规范性文件是行政机关贯彻执行法律、法规和规章，履行行政管理职责的重要手段，是对法律、法规、规章的具体细化、补充。上述《国有土地收支通知》属合法有效的行政规范性文件，其中关于土地受让方逾期付款违约责任的规定，是行政机关在法律规定的范围内自主权的体现，尤其是国务院制定的行政规章，在无违反法律规定的情形下，应当得到司法机关的尊重。
其二，从结果上看，不利于惩罚违约，维护合同交易。违约金除了具有补偿性，还有惩罚功能，目的是维护合同交易，提高合同的履行率，预防违约。约定违约金通常都会高于预期损害，只有这样才能对债务人形成一种压力。《国有土地收支通知》开宗明义说明我国是一个人多地少的发展中国家，必须推进土地节
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