张明楷《刑法修正案(九)理解与适用讲座》(2)

2019-08-31 11:42

犯罪但是下次注意。为什么?就是你客观的行为造成了法益侵害的结果。

同样,精神病人杀了人,这个行为就是违法的,所以保安处分以行为违法为前提,这个违法不是讲一般意义的违法,就是讲违反刑法,换句话说15岁的人盗窃以及精神病人杀人都是违反刑法的,具有刑事违法性,所以违法不是所谓主客观统一的都是客观的。

那么当行为违法之后才讨论他的责任,那么我们现在刑法上的保安处分还有另外一类,另外一类是什么,就是说适用于完全构成犯罪的人,刚才我讲的的一类是行为违 法但他不构成犯罪;那么另外一类保安处分是完全构成犯罪的在适用刑法的同时也可以适用保安处分。那么最典型的《修正案八》规定的禁止令。禁止令不是刑罚就 是保安处分,被判处管制的、被刑罚的他就是一个保安处分,他不是刑罚的执行方式,你如果说宣告缓刑的时候这个禁止令就是在执行缓刑,这个说法是不成立的。

那《修正案八》的禁止令他是和管制他是同时实施的。那现在《修正案九》规定了一个叫职业禁止或者叫从业禁止,就是《修正案九》的第一条

修正案(九)的第一条“因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。”

第三款还规定“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定。”不管是法官律师还是检察官对这个条文应有足够的重视,因为禁止职业虽然不是刑罚,但是它比很多刑罚的后果严重得多,因为你不得从事某个职业,对你生活的影响特别大。

关键是说,虽然只是3-5年但是后面第三款说“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定。”但我们有法律行政法规可以规定终

身禁止从事某种职业的。比如说,证卷法第二百三十三条规定,违反法律行政法规或者国务院证卷监督管理规定的,证卷管理机构有关规定的,情节严重的,国务院证卷管理机构可以对有关 责任人采取证卷市场禁入的措施。

这个禁入是什么意思呢,就是在一定期限内乃至终身不得从事证卷业务,或者担任上市公司的董事监事和高级管 理人员等等。那一个人如果以前是从事证卷业务的,因为比如说从事内幕交易的,泄露交易信息等等构成犯罪,那么有可能终生不得从事证卷业务,这个保安处分很 严厉的,有时候律师不只是辩刑罚后果了,保安处分的后果也要辩。

这个具体内容我简单的说一下,利用职业便利实施犯罪违背职业要求,这个职 业很明显也包括了职务,比如说利用职务便利收受贿赂的,受贿的人在刑罚得同时宣告职业禁止的保安处分,完全有可能。因为职务只是职业的下位概念,利用职业 便利当然也包含利用了职务便利,违背职业要求当然也包含要求职务要求,这是职务

与职业的关系。

那么判处什么样的刑罚可能宣告职业禁止,可以肯定判处拘役和有期徒刑完全可以的,因为至刑罚执行完毕后或者假释之日。刑罚执行完毕和拘役、有期徒刑执行完毕是没问题的,那管制呢,我觉得也有可能,管制通常情况下是不需要的,但是当其他法律规定要求宣告职业禁止的时候,那么判处管制是必须的,因为第三款明文规定说要从其规定。

我刚才为什么说管制原则上不需要宣告职业禁止,因为管制是可以宣告禁止令的,禁止令当然也包含禁止你在一定期限内不得干什么,不得接触什么人,不得进入什么场合,还有不得从事某种职业。

所以管制通常不需要但不排除,那问题是被判处无期徒刑和死缓的人有没有可能宣告职业禁止,我觉得也是可能的,问题是在什么时候宣告。法院不可能在判处无期徒刑和死缓的同时,宣告刑罚执行完毕后的假释事情,那么这个时候

禁止职业是不可能。大家想一想这个宣告是矛盾的,无期徒刑和死缓是终身在监狱的,没有执行完 毕如何宣告职业禁止,但是如果在宣告减刑裁定减刑、裁定假释的时候宣告职业禁止完全可能,这也是第三款规定的“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定。”

所以如果他犯的罪虽然在刑法上判处无期和死缓的,但是当裁定执行完毕和假释的时候按照其他法律规定应当职业禁止。这个条文看上 去,好像是有矛盾的得地方,假释明文规定的条件就是没有再犯罪的危险,但是修正案(九)规定“依照犯罪情况和预防犯罪的需要宣告从业禁止”这不是矛盾的 吗?一方面说假释之后要职业禁止,假释的时候又没有再犯罪的危险,又说根据再犯罪和预防再犯罪的需要职业禁止,那这个人是有再犯罪的危险还是没有啊,如果 有就不应当假释,如果没有就不应当职业禁止。

我这个人是不喜欢批判法律的,我要把它说圆了,职业禁止不是刑罚是保安处分,假释的时候只是 说没有必要用刑罚执行防止再犯罪,但


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