张明楷《刑法修正案(九)理解与适用讲座》(6)

2019-08-31 11:42

我讲的重点,我讲的是第二个部分的早期化,预备犯罪既遂化。是什么意思呢,就是说原本他是个预备犯,现在把他规定成一个既遂的犯罪,也 可以叫预备犯的实行行为化。

我们总则第二十二条规定了犯罪预备,围绕犯罪准备工具制造条件的是犯罪预备,这个总则规定的犯罪预备是从属预备罪。就是说他不是一个独立的犯罪,他要从属于一个独立的犯罪。比如说为了抢劫而准备凶器,那么这个预备行为就从属于抢劫这个罪,定罪还是定抢劫罪。所谓预备犯罪既遂化就意味独立预备,他已经被分则规 定为具体的构成要件和法定刑,从属预备罪有总则规定,没有独立的法定刑,也就是第二十二条没有规定法定刑,他只说比照既遂犯从轻减轻或者免除处罚。

那独立预备罪呢,它就是由分则规定具体的构成要件和法定刑,修正案就有好几条这样的。在前面一点,一百二十条之二第一款,有下列情形之一的,处五年以下有期 徒刑拘役管制或者剥夺政治权利并处罚金,情节严重的处五年以下

有期徒刑,并处罚金或没收财产。第一项,为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具;第 二项,组织恐怖活动培训,或者积极参加恐怖活动培训;第三,为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;第四,为实施恐怖活动进行策划或者其他准 备。

这四项恐怖活动犯罪的准备行为、预备行为,但是它规定了独立的法定刑,以前我们国家的刑法是没有这种现象的,但以前德国的刑法就有这种现象,以前我们都没有去研究这种现象。这样的规定,就代表了很多值得去研究的问题。那我下面讲几个问题。

第一个问题,独立预备罪有没有实行行为。这个在国外有争论,有的人说独立预备罪有实行行为,有的人说独立预备罪是没有实行行为的,有的人讲从属预备罪没有实行行为,独立预备罪有实行行为,有的人说所有的预备罪没有实行行为,都是预备行为。

但是我的观点是,既然刑法把他规定为分则的构成要件的行为,那他当然就由预备行为提升为实行行为,否则的话他就没有意义了。既然是提升为实行行为的话,那接 下来的一系列问题就对了,那这个独立预备罪有没有未遂呢?听上去好像是很奇怪的问题。预备有没有未遂,这个不奇怪,当然可能有未遂。

因为什么,我刚才讲,他已经不是一个预备,只是我们习惯于说,分则说了它是一个准备是个预备,所以我们说它是独立预备罪,但实际它已经不是一个预备行为,他已经是实行行为。如果你把预备行为本身完成了,这就是这个犯罪既遂,而不是犯罪的预备完成。

既然你把预备行为实施完就是既遂了,那当然就有未遂。比如说,为实施恐怖犯罪准备凶器危险物品,在准备的过程中,比如在购买的过程中被查获,那当然就是未遂,这个是完全可能的。那接下来的第三个问题是,教唆他人实施独立预备罪的时候该怎么处罚呢。

为什么有这样的问题呢,因为如果是讲教唆犯的话,应该是讲教唆他人实施符合构成要件的实行行为才叫教唆犯。那帮助犯呢,帮助犯是讲帮助正犯,而不是帮助帮助 犯。那如果教唆他人实施帮助行为怎么办呢,比如说,张三知道乙将要杀人,张三就和王五说,李四要去杀人,你把你家那个长刀借给他吧。王五就把长刀借给了李 四去杀人。

这个时候张三是教唆帮助犯,教唆帮助犯的时候是只能定帮助犯的,定从犯不可以定教唆犯,那帮助正犯的是帮助犯,帮助帮助犯的呢?当然,我先说一句,帮助帮助 犯的通常都是可以评价为帮助正犯的,但也不排除有例外。表面是帮助帮助犯,实际上帮助帮助犯的行为又和正犯的行为结果之间有因果性的时候,你还是要成立帮 助犯。那回到我讲的这个问题,我觉得教唆他人实施独立预备罪,还是要成立教唆犯。

比如说,教唆他人积极参加恐怖活动培训的,你说我知道那里有个恐怖活动培训,你快参加去吧!那这个教唆的人要定这个罪的,是教唆

犯,因为法律的规定,你积极参加恐怖活动培训就是犯罪,那你教唆他人去参加恐怖活动培训,你就是教唆犯。那帮助的呢?其实就是帮助正犯,因为他已经把预备犯正犯化了,那当然你也成为 帮助犯。这就是讲恐怖活动太危险了,所以法律的规定很严密。那接下来第四个问题是,围绕准备活动罪做的准备,就是预备的预备,该怎么办呢?有这种可能吧。

现在等于说,修正案所增设的一百二十条之二,就把为恐怖活动实施的准备行为规定为实行行为,那我为这个独立预备罪,为这个独立行为再做的准备呢?要不要定 罪?我觉得这要进行比较实质的判断,不能很形式的判断。因为这个时候如果再定这个独立预备罪的预备的话,那是要按照总则的第二十二条去定的,不是直接按照 一百二十条之二去定的。

这个不可以简单的说,全部适用二十二条,要进行一个实质的判断,因为二十二条预备犯在我们国家表面上原则上都处罚,实际上它是很例外的,这个原理要同样适用 于独立预备罪的准


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