张明楷《刑法修正案(九)理解与适用讲座》(7)

2019-08-31 11:42

备。所以说还是要实质的判断,的确有抽象的危险的时候才可以,比如说,组织恐怖活动培训,把讲授的人员参加的人员都联系好了,场所也准备 了,结果被公安机关查获了。

这个时候真正的恐怖活动培训还没有开始,但是,讲课的人也联系好了,参加的也都发了广告,场地都联系好了,这个时候是有可能按照刑法总则二十二条认定为准备 恐怖活动罪的预备犯。但是有一些类似于我们平时的生活,也看不出明显的危险的时候,危险太遥远的时候,我就不主张定了。比如说,按照我们刚才讲的规定,为 实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或人员联络的,怎么联络需要先知道一个联系方式,先打听,境外某个恐怖犯罪分子的微信号是多少,当然我不知道他们用不用微 信号,电话号码是多少,在打听的时候,我觉得好像不应当当成一个预备罪去处罚。

打听到了还不一定能联络的上,那恐怖分子是见了电话就接的吗,不是的吧,对不对,所以我觉得他太遥远了。这个只能进行比较实质的判

断。那接下来第五个问题是,准备恐怖活动罪是只能限于为自己实施恐怖活动做准备呢,还是包含为他人的恐怖活动做准备呢,这就是刑法理论上的另一个概念——自己预备罪,他人预备罪。什么叫自己预备罪呢?

我为了杀人我准备凶器,这个叫自己预备罪,那么承不承认他人预备罪呢?他人要杀人的时候,我为他准备了一个凶器,结果人家不杀人了,他没有杀人的时候,那我 要不要成立一个预备罪。这个在理论上争议也很大。但是争议的主要是从属预备罪的杀人,就是总则规定的从属预备的杀人,在独立预备的场合,国外的刑法多数还 是认为可以成立他人预备罪。

就是说,我知道这个他人要利用人,我知道他人要找这个人实施恐怖活动,而且要找内行人实施恐怖活动,那好,我就帮他先培训,嗯,先进行培训,培训了之后,就,这个,交给即将实施恐怖活动的人,不可能说,这里就不成立,所以,这个独立预备罪,为了他人实施恐怖,实施这个犯罪,照样也要构成。

恩,接下来这里还有问题,第六个问题,比如说,如果,他实施,为恐怖活动,实施准备行为,定他所要实施的那个罪的预备犯更重的时候,怎么办?比如说我刚才讲,一百二十条之二,它的最高刑是十五年以上有期徒刑,那假如说有恐怖分子他为了这个实施大规模的杀人,准备了很多危险的物品等等,把什么时间地点全部都策划 好了,就是还没有着手实行,也不触犯别的罪,假如说他没有触犯别的罪,如果按这个独立预备罪认定为准备恐怖活动罪的话,即使是认定也不是最高罪的多少啊?十五年。

但是如果我们要认定他杀人罪,对吧?杀人罪的法律就是十年以上,无期,死刑,法律是按不按照比如说,可以比照既遂犯从轻减轻或免除,意思就是说也可以不从轻 减轻免除,换句话说,我定杀人罪的预备犯,是可以定无期徒刑或者死刑的,但是我如果定准备恐怖活动罪,最高只能处十五年,那么这个时候,我认为,是可以不定独立预备罪的,啊,为什么?

重复预备罪,而且,这个法律他自己规定的也很清楚,它说怎么办,实施这个罪同时又触犯别的罪的,要按照重罪定罪处罚,这是完全可能不定这个罪,而定他所要实 施的哪个更严重的犯罪的这个预备犯。这里还有个小问题,这个小问题对修正案刚刚讲的一百二十条这个,就是说,我刚才讲了,这一条,有预备性,对他没有预备 行为怎么办,没有怎么办,当然了,我刚才讲的这个问题,为什么,他最后有一项其他准备活动,对不对?

所以你想,你逃不掉的,对不对。但是呢,有了这个之后,你进一步去想一想,因为国外有这样的情况,他把某个预备性为独立的规定,他就只规定这几种,他没有一 个兜底的规定,不排除以后的刑法修正案十会来这种情况,对不对?就把所有的预备行为我都给你出来了,还有别的我给你,没给你的怎么办?

我觉得要分两种情况,如果是说刑法规定独立预备罪是为了限制预备犯的处罚范围,就是说,因为总得给人的感觉是什么预备犯都处罚,

现在就是说,我只处罚这些预 备行为的话,那当然,其他的预备行为不得处罚,对吧,这个道理好理解,但是几乎没有这个现象,啊,我也看了国外一下关于独立预备罪的规定。

现在迄今为止,立法关于独立预备罪的规定都是为了扩大范围,是为了加重处罚程度,如果是这样的话,那我就认为,如果是真的条文没有把预备行为完全体现出来, 行为人实施的分则条文之外的预备行为的话,我就认为,如果还是要按照总则的重复预备罪,就是二十二条的那个预备犯去处罚,处罚的时候,那法官应当切实做到 要以独立预备罪处罚,那个罪一定要适用从轻减轻免除处罚的规定,必须轻,否则就与法律的规定不协调,那法律的规定不协调的话那这个结论就不能被采纳。

法律相协调,最好的方法,自相矛盾之后,就说,那不怪我,这法律,法律本身是不矛盾的,他矛盾你也要把他解释的没矛盾,不要动不动就说这个法律不好,那个法律不好,凡是说法律有缺陷的一定是这个说的人解释出来的,是他说出


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