关的授权,也就承认权利人权利的获得国家行政机关赋予的。笔者认为这种观点似有不妥:首先,在授权客体上,知识产权不是行政职权,行政职权为国家公权而知识产权则为民事权利,不能作为行政机关授权的客体,因此,将知识产权说成是行政授权其实质是否认了知识产权为私权的基本属性。
(5).知识产权的行政复议
知识产权的行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵害了自己的合法权益时,依法向该机关的上一级机关或者法律规定的有权机关提出复议申请,由受理申请的行政机关对该具体行政行为的合法性和适当性进行审查并作出行政复议决定。这种措施的设立是为了尽可能的减少行政机关由于各种原因带来的执法不当,以最大限度的保护当事人的合法权益,也是知识产权行政机关自身系统内的一种监督行为。
由此可见,我国知识产权行政保护已形成一条完整的保护链:由最初的行政确权确定知识产权权利人的合法权利,到权利受到侵害时行政管理机关采取行政裁决、行政处罚、行政仲裁等保护措施,再到对行政机关执法活动的监督、复议等。这条链的每一个环节都紧紧相扣,再加上我国较广泛的知识产权保护范围和承担的诸多打击知识产权侵权的国际义务,可有力地震慑知识产权的侵权行为。实践也证明我国知识产权行政保护的效果非常明显。
(二)知识产权的价值特征
知识的获得需要体力、物力、智力的投入,它表现的信息状态存在于图纸资料和人的大脑之中。知识用于实践可以变成产品,成为生产力,能够产生经济效益。因此,知识是有价值和使用价值的。但是,没有采取有效手段保护的知识公之于众,就是一种社会的公有财产,任何人都可以无偿占有。因此,智力活动成果应该通过办理注册商标、申请专利、软件著作权登记等方法获得法律的确认,或者通过自行保密,成为一种无形财产,前者为商标权、专利权和著作权得到法律的保护。后者为一般通称的技术秘密或技术诀窍,如“可口可乐”饮料所用得的秘密配方。从总体上看,知识产权具有以下特点:
1.无形性
这一特点把知识产权同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开。一台彩电作为有形财产,其所有人行使权利转卖它、出借它或出租它,标的均是该彩电本身,即该有形物本身。一项专利权,作为无形资产,其所有人行使权利转让它时,标的可能是制造某种专利产品的“制造权”,也可能是销售某种产品的“销售权”,却不是专利产品本身。因此由于无形,使得这种标的所有人之外的使用人,因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。
2.专有性
又称排他性或独占性,这是一切财产权的基本特性。除权利人同意或法律的规定外,权利人以外的任何人不得享有或使用该项权利,否则构成对知识产权的侵权行为。侵权者须承担由此引起的责任,须赔偿权利人所遭受的损失,情节严重者还要追究刑事责任。在一般情况下,只有通过国家法律规定的“强制许可”、“征用”等法律程序才能对权利人的专有权加以变更。
3.地域性
一国授予的专利权、商标权和版权只在该国管辖领域范围内受到该国法律的保护,对其他国家没有域外效力。任何国家都没有保护别国知识产权的义务。因此,在一国已得到知识产权的权利人如要在其他国家维护其独占权,就必须再向其他国家提出申请,只有经有关国家政府主管部门的审查批准后,才能在有关国家得到法律上的保护。未参加有关保护知识产权国际公约或协定的国家的公民,其权利只能在本国国内得到保护。
二、我国知识产权刑法保护的现状及缺陷
(一)我国知识产权刑法保护的现状
在知识产权的刑法保护方面,我国的刑事立法已经形成了较为系统的体系。我国刑法分则第三章第七节规定了侵犯知识产权犯罪的七种犯罪,即假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,假冒专利罪,侵犯著作权罪,销售侵权复制品罪以及侵犯商业秘密罪。随着刑法和刑事诉讼法的修订实
施,侵犯知识产权犯罪从人民检察机关划归公安机关管辖。公安部在经济犯罪侦查局成立了扰乱市场秩序和侵犯知识产权犯罪侦查处,在治安管理局设立了负责打击侵犯著作权的机构,地方各级公安机关也设立了相应机构,具体负责此类犯罪案件的侦查工作。
在打击侵犯知识产权犯罪工作中,各级公安机关与检查机关以及工商、质检、药监、版权、专利、烟草专卖、海关等司法机关和行政执法部门加强配合,积极探索建立信息沟通、情报交流、调查取证等方面的工作机制,强化移送涉嫌犯罪案件工作,初步实现了行政执法与刑事执法的有效衔接。通过考察可以从我国知识产权刑事保护方面发现诸多累积的深层次诱因。一方面表现为政府官员、司法工作者、学者对知识产权制度的理解和运用仍停留在形而上学的阶段,从而使社会公众对知识产权制度产生了一系列错误、模糊认识;另一方面,我国的相关立法与司法、理论与实践存在着的严重脱节现象,甚至法律之间相互冲突,知识产权保护制度囿于有效执行和运转,这样,执法者在司法实践中很难将刑事法律与庞杂的知识产权法律结合起来,造成执法不力、处罚不严等问题。 (二)我国知识产权刑事保护的缺陷
从我国知识产权刑事立法的角度看,由于传统意识形态及官僚政治的干预,受传统的“公”与“私”观念的影响,立法者对知识产权性质存在认识上的错位。最近修改的《刑法》将侵犯知识产权的犯罪仍然放在破坏社会主义市场经济秩序罪而不是放在侵犯财产罪中,就是一个明显的例子,因此对知识产权的保护也多是从公权力保护的层面上进行考虑的。从本质上讲,我国知识产权刑事立法的问题主要集中在执行性弱,造成了刑事执法启动不能、调查不力、举证不能和处罚率低等弊端。主要表现在以下几个方面:
1.我国的知识产权刑事立法缺乏实质上的附属刑法。尽管“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定载明于《著作权法》、《商标法》等知识产权部门法的法律责任条款中,但如果《刑法》或单行法律没有将某种行为规定为犯罪,那么该规定就没有了实质上的意义。
2.我国刑法相关规定虽然不违背TRIPs协定义务,但关于侵犯知
识产权罪的立法明显滞后于各知识产权部门法的立法。其原因在于知识产权的民事权利体系发展较快,基因技术、商业方法、遗传资源、传统知识、民间艺术、数据库、非物质文化遗产等新的知识产权法律和保护客体不断涌现,许多无形财产已然超出了传统知识产权法律保护所涵盖的范围。而较强的稳定性却是刑法的显著特征,直接导致新的侵权行为未能在刑法中得到及时反映。
3.包括实质上具有立法性质的司法解释在内,我国的知识产权刑事立法在犯罪的认定上,过分强调违法所得金额或违法经营金额。由于知识产权的侵权问题极为复杂,违法所得金额或违法经营金额虽高,但其社会危害性未必就大,反之亦然。单纯强调两种金额一方面可能导致刑罚在知识产权领域的滥用,另一方面又可能放纵知识产权领域的犯罪。
4.危害结果证明难度大。由于知识产权的无形性,以侵权人所获得的利润不能准确反映出权利人所遭受的实际损失,采取用侵权人非法所得来认定权利人的损失或者危害记过只能无奈的采用不得已的推定方式。即使人们已经意识到假冒、盗版品的销售价格要明显低于真品若干倍,刑法和司法解释仍大量采用“非法经营数额较大”或“违法所得数额巨大”作为犯罪构成要件。追其原因便可发现,刑法并未以权利人的损失来衡量知识产权犯罪行为的严重程度,而是以犯罪分子对消费者、社会经济秩序所造成的危害来认定的。 (三)我国知识产权行政保护存在的问题及原因分析
我国的知识产权行政保护制度经过长期的努力和完善,已经成为一项重要的具有中国特色的知识产权保护制度,无论是专利、版权、商标还是商业秘密保护方面的行政执法,多年来在实践中都取得了巨大的成绩,既维护了当事人的合法权益,又兼顾平衡了各方面因素和利益,创造了必要的知识产权法制环境,从一定程度上促进了科技的进步和经济的发展。尽管如此,面对“入世”后经济全球化、日益激烈的科技竞争、知识产权保护发展的新形势以及我国目前不完全到位的保护,我国特色的知识产权保护制度仍存在着许多不容忽视的问题和函待解决的矛盾,并面临着一些新的挑战和考验,客观上要求我们
必须对我国特色的知识产权行政保护予以重新审视。
公民的知识产权保护意识淡薄。在过去的30年间,知识产权事业虽然取得长足进步,但是我们同时看到企事业单位的知识产权综合能力不强,社会公众的知识产权意识还比较淡薄。目前,我国知识产权保护存在最大的问题不是没有创新成果,而是有了不注意保护,或者说不注意通过知识产权这个法律制度来取得对知识和智力资源的占有,而且对知识产权保护的意识强度自上而下呈依次递减趋势,越到基层人们的知识产权保护意识越差。笔者认为,主要有两个原因造成人们对知识产权保护意识淡薄,一个是历史因素,一个是现实因素。
1.知识产权保护意识淡薄的历史因素
我国经历了长达两千多年的封建社会,农民阶级在封建地主阶级的统治之下毫无私有财产。到了近代,中国出现了资本主义萌芽,但由于外国资本主义和本国封建势力的双重压迫,最终没有发展起来,“私权神圣,不可侵犯”的理念也就没有真正建立起来。“建国以后,我国长期实行计划经济体制也使知识产权制度缺乏存在的环境”。改革开放之后实行市场经济,允许私营经济和个体经济的发展,特别是宪法的重新修改以及物权法的颁布,才第一次从法律的角度肯定了公民的私有财产权。这是一个大背景,具体到知识产权来说,我国的知识产权正式建立是在上世纪80年代中期,到现在不过才二三十年的历程,与西方发达国家相比,我国的知识产权制度刚处于起步阶段。再者,由于知识产权的宣传力度,立法完善程度,执法强度等保护意识还没有在人们的心中留下痕迹,所以,我国公民的知识产权保护意识淡薄在所难免。
2.知识产权保护意识淡薄的现实因素
在现代市场经济中,人们普遍追求的是直接的经济效益,而忽略对知识产权这种潜在的经济效益的保护,也没有将知识产权作为财产权对待,权利人往往在取得知识产权之后就忙于生产或经营,而怠于对权利的保护。
(四)知识产权行政保护的立法弊端
随着我国知识产权制度的不断完善和为适应加入世界贸易组织