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而且未必是更好的意见,更不能被等同于正确(更不必说唯一正确) 的意见。当然这并不意味着专家意见总是距离真理更近。问题在于,专家意见同公众意见往往不同甚至相反,但这正是专家之所以为专家、专家意见之所以特具价值的原因。而在本案中,涉案文章的目的之一,正是要纠正流行的但在作者看来是错误的社会公众的看法。换言之,通过对专门知识的钻研、掌握和积累,建立某种专业化标准,发表具有专业水准的意见,这原本是专家的社会功能,为任何健全社会所必需。那么,“不符合社会公众的评判标准”如何成为二被告侵害他人名誉的事由呢?
根据宣科案一审判决，《艺术评论》杂志社的行为之所以“构成对原告宣科名誉侵权”,是因为[ 它]“对第一被告的文章未严格审查核实就予刊载”。二审法院除了重复这一判定(“对文章有审查疏忽的过失”) 之外,更是极富创意地增加了“负有在栏目编排上侵权的主观过失”一项。这里，《艺术评论》法律上的责任被界定为对所刊载文章的“审查核实”和媒体本身——也许只能这样说——“无侵权之主观过失的栏目编排”。
审查核实什么? 一审判决说:“第二被告所主办的杂志应以追求真实和正义来行使正当的舆论监督”。据此,我们可以把“审查核实”的对象理解为被刊载文章的“真实”和“正义”。然而，《艺术评论》的宗旨并非“舆论监督”,其所刊载的文章通常也不是以“正
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义”为追求目标。以“舆论监督”来划定《艺术评论》的范围,把“追求真实和正义”定为《艺术评论》的义务,其根据在哪里? 退一步说,一审法院以对学术问题不做判断为理由而拒绝讨论文章内容的真实性,既如此,它如何判定《艺术评论》对文章的“真实”疏于审查? 它要求杂志社对文章的“真实”予以“严格审查核实”的理由又在哪里? 再者,真实是一个程度问题,不真实(失实) 至何种程度将产生法律责任? 判定这种责任的标准是什么? 根据又是什么? 还有,正义的内涵是什么? 谁来确定合乎或者偏离正义的情况? 对于一个像《艺术评论》这样的刊物来说,什么样的偏离正义的行为要受到法律的惩罚? 也许,我们应该帮助法官摆脱这一连串令人头痛的问题,把“审查核实”的对象扩大到包括或者改变到仅指“明显超出学术范畴”的言辞。但是问题仍未解决。《艺术评论》以及了解并且关注此事的学者们显然并不认为法官们罗列的言辞“明显超出学术范畴”,相反,涉案文章不仅事前经过根据专业标准的审查核实才得以发表,而且事后也被艺术评论界内的专家们认为是正常的学术批评,而与侮辱诽谤无关。在这个问题上,我们更应该相信谁的判断呢?
下面一个问题是,什么是“无侵权之主观过失的栏目编排”。如果问“什么是正义”,我们也许会得到不下一百个定义,而对于这个问题,我相信没有人知道答案是什么。这纯粹是天才的创造,常人的想象力无法企及。问题是,法律标准一旦被这种天才的灵机一动所左右,
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当事人所面对的就不再是法律,而是不可琢磨也无法预知的专断意志。
二审法院在批驳“假文化”之说的时候还以权威口吻不容置疑地宣布,把“纳西古乐”称为“假文化”“显然于法无据”。我们真的非常想知道,把“纳西古乐”称为“假文化”或者其他假的什么东西,于什么“法”无据。在就某个艺术文化概念的真伪展开讨论时,难道要由法律来规定可以发表什么意见,不可以发表什么意见,或者必须采取什么标准,不能采用什么标准? 在现代社会,在任何文明而自由(或者至少是标榜这些价值) 的国度,如果说关于言论有什么法律,这个法律的第一条原则,只能是言论自由。 言 论
一个名人(公民或者法人,比如一家上市公司) ,一段言论(口头、文字以及其他形式的意见表达) ,一场捍卫名誉的法庭之战。如今,这类故事充斥媒体,人们通常把它们叫做名誉权诉讼。其实,名誉权诉讼可以有另一种叫法,那就是言论自由案件。因为,一方名誉受到贬损总是另一方行使其言论自由[ 权利]的副产品。不过,在我们讨论所及的特定语境下,名誉权诉讼而非言论自由案件显然是一个更恰当的概括。这是因为,尽管言论自由的条款高悬于宪法, [11]但它不是一项民事权利,而在没有违宪审查制度的情况下,人们也无法在任何法院
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启动一个所谓言论自由之诉。相反,名誉权除了可以溯及宪法, [12]而且明载于《民法通则》,同时也是公民享有的民事权利。其结果,不仅言论自由不能像名誉权一样成为一个日常的诉讼主题,即使是作为一项抗辩,言论自由的理据也无法在审理民、刑案件的法庭上充分展开并且受到重视。最后,在“名誉权诉讼”这一流行概括中,名誉权诉讼的另一面就被遮蔽甚至忘却了。
要寻回名誉权诉讼的另一面,重新引入言论自由概念,进而思考名誉权与言论自由这两种不同类型的权利以及与之相关的私法和公法、民法和宪法之间的关系,最好的办法也许是从发掘活的经验而不是阐明抽象理论开始。当然,应当承认,在这方面,我们自己的经验并不充分。要拓展眼界,使我们对这问题的理解足够深入,可以也应当借鉴他国的经验,尤其是那些和我们面临类似问题但在解决这些问题方面更为成功的国家的经验。
作为现代法律中最重要的价值之一,言论自由在所有发达宪政体制中均具有崇高地位。因此,要借鉴其他国家尤其是发达的宪政民主国家处理同类问题的经验应当不是难事。不过,由于各国法律传统不同,需要应对的具体问题不同,在衡量和平衡互相冲突的利益方面,发达宪政体制下形成的经验也各不相同。尽管对我们观察、思考和解决本文讨论的问题而言,所有这些经验都具有借鉴意义,但其恰当性的程度却是不同的。比如,同国内宪法学者熟悉并且热衷于谈论的美国
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宪法对言论自由的保护相比较,德意志联邦共和国《基本法》关于人格尊严和言论自由的规定,以及经由联邦宪政法院的司法实践发展出来的一套判例和学说,显然更切合中国的情况。 [13]
与中国的情形相似,在联邦德国,一方面,名誉权由传统的普通法律如民法和刑法予以保护,另一方面,名誉权渊源于其中的人格尊严和言论自由都是公民享有的宪法上的基本权利。《基本法》第1 章就是“人格保护”,其第1 节规定:“人的尊严不可侵犯。一切国家权力均有责任[ ,去]尊敬之与保护之”。 [14]
《基本法》第2 章肯定了人“自由发展其个性”的权利。第5 章为“言论自由”,其内容如下:
[1 ]每个人都有权在言论、文字和图像中自由表达和传播其见解,并从通常可获得的来源中获取信息。通过广播和摄像的出版自由和报道自由必须受到保障,并禁止审查。
[2 ]根据普遍法律条款、为保护青年的法律条款及尊重个人荣誉之权利,上述权利可受到限制。
[3 ]艺术与科学、研究与教学皆应享受自由。教学自由不应免除任何人对宪法的忠诚。