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表达是否受到《基本法》保护的决定,主要取决于是否存在陈述观点、采取立场、或在思想争论的构架中坚持见解之要素。见解的价值、真实性或理性并不重要。严格而言,事实陈述并非“见解”之表达。但由于它形成了见解之基础,这类陈述仍然受到《基本法》的[有限保护] 。 [20]
就字面义而言,“基督教社会联盟是欧洲的新纳粹党”这种说法显然一个错误的陈述,但任何人都不会简单地把它当成是一个事实陈述。选民们清楚地理解,演说者只是通过表露其见解来赢得听众。这里,价值判断超过了事实内容。因此,“新纳粹党”云云应当被视为见解之表达而非事实之陈述。 [21]
宪政法院的判决还指出上诉法院决定的另一个问题,即它没有考虑宣称受到诽谤的个人或团体在涉案活动中的相对地位。它说: 如果一人自愿使自身暴露于公共批评,那么他就放弃了部分其受到保护的私人领域。对政党而言,这项原则??将获得更为严格的应用,因为和普通公民和个体政客不同,政党的存在与活动被自动理解为政治生活的一部分??在这种情形下,即使对于可被任何民主党派认为是诽谤的辛辣言词,政党都必须承受之。 [22]
就这样,通过对具体权利诉求的逐案考察和平衡,德国宪政法院就把《基本法》上抽象的基本权利变成了可以触摸和体认的经验,这
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种经验对于所有将民主、宪政和法治奉为鹄的的民族来说,都是有益的和珍贵的。 轻 重
自然,任何外国经验都不可能直接照搬到中国。尤其是对于我们正在讨论的案件来说,在一种没有完全的司法独立,也没有违宪审查制度和宪法诉讼的法律制度的背景下,要求审理本案的法官像德国普通法院和宪政法院的法官们一样去思考和裁判,既不可能,也不恰当。但我要强调的是,即使不考虑中国法律制度未来发展的制度选择,上节论及的许多问题对于本案来说仍然具有高度的相关性。实际上,在下面的讨论里,我们不必提及任何其他国家,因为我们所讨论的问题是中国现行法律制度中所包含的,也是处理宣科案的法院和法官们宣称要解决的。
如前所述,一方名誉受到贬损总是另一方行使其言论自由[权利]的副产品。这意味着,任何名誉权案件都包含了名誉权与言论自由两种权利之间的紧张。因此,如何在具体案件中权衡其轻重、界定其边界、寻求其平衡,始终是法院必须认真考量和解决的问题。不过在宣科案件中,这一要求以一种暧昧含混的方式呈现出来,并且被以一种草率而且不当的方式加以处理。
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一审法院的判决说:“学者对于学术问题的研讨、行使发表评论自由的权利,属正当行为”。 [23]二审判决也说:“法律倡导对学术问题‘百家争鸣’,学者可以根据自己的研究对学术问题提出不同的意见观点、展开批评、进行辩论; 同时,法律允许公民及组织对社会上的各种违法、违纪及违背社会公共道德等行为进行舆论监督”。 [24]这里,法官们没有使用“言论自由”一词,更没有提及宪法,但他们承认,学者有发表评论的自由,可以依法开展批评和辩论以及对违法败德行为进行舆论监督等。然而,学者发表评论的自由只是《宪法》第35 条中言论自由的一种具体表现,舆论监督则是源自言论自由和民主政体的一项具体权利。离开宪法,离开那些明载于宪法的基本权利,这些具体的自由和权利也就无从谈起。因此,当法官们承认上述具体自由和权利的时候,他们也必须承认,他们受到宪法的约束,受到宪法中确立的价值体系的约束。
当然,受到宪法约束并不一定意味着名誉权案件必须转变成宪法诉讼,也不一定意味着普通法院在审理民事案件时必须援引宪法,但它必定意味着基本权利应当“在场”和以适当方式受到关注。 [25]换句话说,法院必须首先阐明这种权利的根据和含义,然后在此基础上考虑名誉权与评论自由二者间的界限与平衡。否则,所谓学者发表评论的自由便是一个貌似严肃实则空洞的饰词,名誉侵权的裁判也很容易因为缺乏判准而失去平衡。
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我们无须在此详细阐述有关言论自由的政治哲学和法律理论,我们只要指出,言论自由不仅是一项基本人权,一项对于我国实行的民主共和政体必不可少的政治权利,也是实现受《宪法》第38 条保护的公民人格尊严的必要条件。因此,当法院面对名誉权与言论自由(不管其具体表现形式如何) 的冲突的时候,它不仅不能简单判定何种权利优先,而且无法就言论自由的范围发现任何现成的答案。实际上,它必须在法律的价值体系的整体框架下,仔细考察特定案件中言论的性质、目的以及名誉权主张的内容等相关要素,最后根据特定价值在社会生活中的相对重要性,对权利保护的优先性作出权衡和判断。 循此思路,我们对宣科案会有什么样的发现? 让我们从一个基本事实开始。本案被告撰写的文章是一篇学术批评文字, [26]法院判决不否认这一点,但认为其中的一些言辞“明显超出学术评论的范畴”,而且“针对上诉人宣科的人格提出质疑, [27]违背了作为学术争论应遵循的公正评价原则,丧失了学术评论应有的正当性”。我们在前面已经指出,法院判决在不考虑文章内容真实性的情况下单独列出文章中具有贬意的言辞,这种断章取义的做法十分荒谬。现在我则要说明,即使是这些被特别挑出来的言辞,其本身也并非不容于学术批评的范畴。
何谓批评? 批评就是表达见解,就是褒贬人、物。真正的批评往往是令人不快甚至令人难堪的。但这是批评的性质使然,也是批评的
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价值所在。批评激发人们的思想和情感,促进思想的交流和交锋,从而有助于形成有价值的公共意见,令每一个人和全社会从中受益。批评可以有不同类型,采取不同方式,展示不同风格。它可以是温和的,也可以是尖锐的;可以迂回曲折,也可以直截了当;可以是严谨的、缜密的,也可以是大胆的、夸张的。批评的言辞可以是学术性的,也可以是文学性的;可以是科学的,也可以是艺术的;可以是中和的,也可以是辛辣的甚至刻薄的。只要不是恶意捏造事实、揭人隐私或者无端谩骂,批评的天地宽广无际。这就是言论自由的含义。言论自由并非只允许歌功颂德,一团和气,毋宁说,它的真意更是要保护种种批评的言辞和令人不快的见解。如果这些言辞和见解都得到容忍和保护,社会的生机和创造性便得到维护,学术和艺术的繁荣就能够保持。当然,有好的批评,有不好的批评。好的批评传诵广泛,流传久远,不好的批评即便能够流传于一时,也只是昙花一现。然而无论好坏,也不论高下,批评都受到法律保护。法律不考虑也不应该考虑批评的形式、风格、优劣,也不管批评正确与否、全面与否、公正与否。法律只考虑也只应该考虑批评的法律上的界限,一个必须通过严格标准来确立的界限。那就是,在特定情况下,言论自由的行使是否因为危及社会中某种更重要的价值而必须受到限制和平衡。
有一点可以肯定,比较私人性言论,公共性言论应当受到更大的宽容。学术批评、艺术评论、知识探讨、思想交锋,这些言论的公共