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在上述规定[2 ]中,言论自由明确受到名誉权以及保护名誉权的普遍法律如民法的限制。事实上,名誉权诉讼最初总是以民事法律为依据在普通法院提起和进行的。因此,当名誉权同言论自由之间的冲突转变为宪法申诉,如何在宪法层面上平衡这两种基本权利,以及,如何阐明作为私法的民法同作为公法的宪法之间的关系,便成为德国联邦宪政法院必须面对和解决的一个重要问题。
1958 年的“联合抵制电影案”是一个经典案例。该案中,纳粹时期著名电影导演哈兰于1950 年导演的一部影片公映前遭到抵制。汉堡市官员吕斯对德国电影制片商和发行商发表演说,号召他们拒绝放映该片。该片制片公司根据《德国民法典》第826 章禁止“违反良好道德故意损害他人”的规定,在地区法院获得禁令,禁止吕斯号召联合抵制该片的行为。这一决定得到汉堡上诉法院肯定。对此,吕斯向联邦宪政法院提出申诉,认为前述法院决定侵犯了其受《基本法》第5 章保护的言论自由。
宪政法院仔细审理了该案,最后判决法院决定违宪。法庭意见指出，《基本法》确立了价值的客观秩序,立法必须符合基本权利的价值系统,这意味着,在适用私法的私人争议中,法官对私法的运用和解释必须合乎宪法,以使现存法律的内涵与基本权利的价值体系协调一致。这就是基本权利对私法的所谓“辐射效应”。法庭意见对言论自由的重要性予以充分肯定,认为表达见解的基本权利不仅是人的个性
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在社会中最直接的表现,而且对于维护自由民主的宪政秩序是绝对必须的。它还引美国法官卡多佐的话说,言论自由“几乎是所有其他形式的自由之基质和必不可少之条件”。因此,法院必须根据基本权利的重要性来衡量限制基本权利的普遍法律之效果。法庭认为,尽管《基本法》第5 章规定言论自由受制于“普遍法律”(法庭承认私法规范即属此类) ,对普遍法律的解释却必须参照这项基本权利在自由民主国家的重要作用。换言之,对基本权利的限制本身必须受到限制。 宪政法院的判决还区分和阐明了《基本法》第5 章所保护的言论自由的一些重要含义。比如它指出,基本权利保护的并不仅仅是见解的表达,而且及于见解表达之影响或效果。因为基本权利的一个主要目标,就是要确保言论者能够表达价值判断的个人见解,而价值判断的目的从来都是为了说服和影响别人。此外,它也考虑了言论的内容和言论者的目的。如果基本权利的行使是为了影响公共舆论,而非单纯的私人争议,法院在适用私法来裁判纷争时就尤其要严格遵从基本权利之作为个人自由的特性。
同样,如果言论是被用来保卫私人利益,尤其是个人在经济活动中追求的自私目标,那么,比较对参与思想交锋的言论的保护,对这种言论的保护在程度上就会更低。 [15]法庭意见最后写道:
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如果言论形成了对普遍福利至关重要的公共舆论,那么私人——尤其是经济——利益必须让步。
这并不表明这些利益缺乏任何保障;基本权利的价值就在于它能为每个人所运用。如果感到经受了某人的公共言论之损害,那么任何人皆可作出公共回应。只有在不同见解以同样的自由度而获得表达的冲突过程中,公共舆论才得以形成,且社会的个体成员才能形成其个人意见??既然在庞大的社团的社会生活中,个人之间的利益和权利冲突不断发生,相互冲突的权利就必须根据它们在社会领域中值得保护之程度,而受到不断的相互平衡。不论由此对个人去自由发展其自身的机会产生何种限制,这类平衡必须获得接受。 [16]
在上述意见中,宪政法院其实是把最初的私法和公法、普遍法律同基本权利之争还原为宪法基本权利之间的冲突。言论自由原本是享有个人尊严和追求个性自由的基本条件,而且,基本权利是所有人共享的。因此,问题并不是哪一种基本权利更高、更强、更优,而是在具体条件下,哪一种基本权利相对更值得保护。法院(包括普通法院) 的职责,就是要在每一特定案件中,根据宪法所确立的价值客观秩序,对此加以仔细衡量,并作出适当的平衡。事实上,无论普通法院还是宪政法院,它们都没有执于一端。 [17]
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在“联合抵制电影案”之后,德国宪政法院在对另外一些案件的判决中丰富和发展了有关言论自由的宪法实践。在1961 年的“诽谤镜报案”中,原告因为在一场政治性论辩中指《镜报》的政治性报道犹如“道德卖淫”而被判犯有诽谤罪。宪政法院认为,地区法院只考虑了刑法典第193 章所保护的名誉权,却未能充分考虑辩论在形成公共舆论方面的作用,因此推翻了其诽谤罪判决。宪政法院在本案中还承认了“反击理论”,即政治论争允许用感情化的字眼去反击对方的刻薄攻击。本案原告用侮辱性言辞去反击对自己不实且刻薄的批评,以洗刷因此而蒙受的诬蔑与曲解,不应受诽谤法处罚。 [18] 在1969 年的“联合抵制周报案”中,宪政法院没有像在“联合抵制电影案”中那样保护倡议抵制者的言论自由,而是支持受到抵制的“周报”的言论自由。因为抵制者所采取的手段在宪法上不可接受。法庭在判决意见中写道:
如果并非纯粹基于思想论点——换言之,如果并非仅限于描述、解释或考虑本身的说服力,而是采取超越这些限度的手段,以剥夺那些受影响者在缺乏经济压力的情形下自由决定之能力,那么言论自由的基本权利并不保护联合抵制。后者[的手段]尤其包括威胁或宣布严重损害,以及利用社会或经济上的依赖地位来对联合抵制加以特殊支持。? [19]
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在另一些案件中,宪政法院区分了“见解”与“事实”。对于客观事实,法院可以提出准确度要求,对于主观见解,发言人则必须被允许完全和充分地表达其见解。在1982 年的“竞选毁谤案”中,宪政法院对这一区分作了详尽的阐述。该案中,参加欧洲议会竞选的社会党竞选人将其对手基督教社会联盟称为“欧洲的纳粹党”,后者在地区法院申请到禁令,禁止它公开重复这一说法。这项决定也得到上诉法院的支持。社会党候选人认为法院上述决定侵犯了其言论自由。宪政法院判决其主张成立。该院认为,上诉法院虽然考虑了表达自由的基本权利,但它把有关言论视为有关事实的错误陈述而非《基本法》意义上的见解表达,因而忽视了第5 章第1 节所保证的基本权利价值。宪政法院的判决写道:
基本权利被主要用来保护言论者的个人见解。见解究竟“富有价值”或“分文不值”、“正确”或“错误”,抑或它是带有感情或理性,在此毫不相关。如果有关见解对公共问题的思想交锋有所贡献,那么它就被假设受到自由言论的原则之保护。即使是辛辣或夸张的言论——尤其是那些在竞选高潮所流露的言论,亦在根本上处于第5 章第1 节的保护之内??这项原则并不以同样方式适用于事实陈述。虚假的信息并非是应受保护的好事。故意说谎并不受第5 章第1 节之保护。??虽然事实陈述和错误并不使之自动处于第5 章第1 节的保护之外,但和见解之表达相比,它们更易被普遍法律所限制。对见解之