（4）最高额保证：定义与特征；
概念：在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。
签订最高额保证时主债务往往尚未发生，担保合同先成立，突破了担保权的从属性；且主债务数额也不确定。最高额保证的主合同债权不得转让。
注意：没有约定保证期间的，保证人有任意解除权（书面通知到达），但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。
5．保证责任承担（以下是重点，童鞋认真掌握哦）
保证合同是从合同，主合同无效，保证合同也无效；主债务消灭，保证债务自然消灭。主合同不成立，保证合同也不成立。
主合同变更的原则：确定减轻保证人风险的不需要保证人同意，如果必然增加或有可能增加保证人风险则需要保证人同意，保证人不同意的，则只承担原来保证合同的责任。
（1）债务转让——转多少，减保多少
保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
（2）债权转让——责任范围不变的，无需通知，有约定除外
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。（无须在转让时通知保证人）但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
（3）债的变更——减轻的，全承担；加重的，对加重部分不负责
保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容，但未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
（4）新债偿旧债——不承担，处分知道
《担保法解释》39、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
6．保证期间：是一种除斥期间（无中止、中断和延长）
（1）保证期间的意义——债权人对债务人必须行使权利的期间——否则请求保证人保证的权利灭失。（实体权利消灭，非胜诉权的丧失）
（2）保证期间的种类
一般保证保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
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（3）保证期间的起算——主债务履行期届满之日起计算，6个月
主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
届满前①一般保证：有申请仲裁、诉讼的，裁判生效之日起算 ②连带保证：有要求保证人承担责任的，提出要求之日起算
（只要求债务人的，效力不及于保证人；但有多个保证人的，向一人要求的效力及于全体） （4）保证期间的经过
一般保证——在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；——只能是“诉”的方式
连带保证——在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。——诉及诉以外的权利请求都可以 （5）保证期间与保证债务诉讼时效关系（连带中断为特例） ①一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断； 连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
②保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。
③最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。
三、担保物权
（一）、担保物权的概念
担保物权，是指权利人直接支配标的物的交换价值用以担保其债权的实现的他物权。 （二）、担保物权的特征——与用益物权相比担保物权具有如下之特征：
1、担保物权是以支配标的物的价值为其内容 2、担保物权是以确保债务的履行为目的 3、担保物权具有从属性
（1）发生上的从属性——债权主合同无效的，担保合同无效。但有约定的除外 （2）转移上的从属性——主债权发生转移，担保物权也随之发生转移。 （3）消灭上的从属性——主债权消灭，担保物权也相应的消灭。 4、不可分性
所谓担保物权的不可分性是指担保物权的标的物分割、部分转让、部分消灭不影响担保物权的存续及整体性；反之，担保物权所担保的债权进行分割、部分转让或者消灭的也不影响担保物权的存续及其整体性。
5、物上代位性
担保物权均具有物上代位性，所谓物上代位性乃是指担保物权的标的物毁损灭失的，有其他替代物的担保物权并不消灭而是及于该替代物之上。例如，保险金、损害赔偿金等。
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抵押权
一、抵押权的概念
抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。 二、抵押权的设立 （一）抵押合同
抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同均要求书面要式 （二）流质禁止条款
【重点法条】：《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债
务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。注意流质禁止条款也适用于质押合同。 （三）抵押权的标的
所以原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。我国《物权法》从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。 ※不可抵押的财产（《物权法》第184条）
１、国有、集体土地所有权。（不可流通）
２、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权 集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形：
① 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；（四荒用地）
② 乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押,但是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。
３、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意：（非公益财产为自身债务的，可以抵押）
【重点法条】：《担保法解释》第53条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、
社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
４、所有权、使用权不明或有争议的财产。（抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺）
★ （1）按份共有人有权单独决定以其份额抵押；
（2）共同共有物设定抵押的，应全体共同共有人同意，否则无效；
（3）部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持异议的，视为同 意，抵押有效。
５、依法被查封、扣押、监管的财产。（此种情形所有人丧失了处分权） 6、以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效
《担保法解释》第48条：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。 ※可以抵押的财产
【重点法条】：《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
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（一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
对于上述《物权法》第180条所述财产抵押人可以分别为债权人设定抵押权，也可以将其一并抵押。依据上述规定，并非只有《物权法》第180条明确规定的财产才可以进行抵押，恰恰应当解释为凡是未被第《物权法》第184条所禁止抵押的财产均可进行抵押。另外还要特别注意以下几种情况：
（1）建造中的房屋、船舶、航空器，可办理登记的（《物权法》第180条）
（2）未登记的财产，补办登记的，未登记前不得对抗第三人（《担保法解释》第 49 条） （3）土地使用权与地上房屋的关系（《物权法》第 182 条）
（4）土地使用权与地上农作物的关系（《担保法解释》第 52 条）：当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。 【重点法条】：《担保法解释》第 49 条：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审
法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。 当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。
《物权法》第182条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 （四）登记
1、不动产——登记作为生效要件，不登记抵押权不成立
以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立。但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。具体包括：(1)建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。
2、动产——登记作为对抗要件
以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人。具体包括：(1)生产设备、原材料、半成品、产品；(2)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(3)交通运输工具；(4)其他法律、行政法规未禁止抵押的动产。 例外：
【重点法条】：《担保法解释》59、当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使
其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
3、登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准
（五）抵押权的效力范围
1、如无约定：主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现抵押权的费用；
2、设定前即为抵押物之从物的，效力及于从物；分属不同所有人的，不及于从物； 3、原则上不及于孳息；但有例外
4、不及于土地上的新增房屋，但可将其一同拍卖（不得优先受偿）。
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（六）抵押权当事人的效力
Ⅰ：对抵押人的效力——抵押人的权利 1、占有、使用、收益的权利
抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物进行占有、使用和收益的权利。 ２、处分权——受到抵押权人限制
（1）抵押物的转移——经过抵押人同意并且告知受让人
【重点法条】：《物权法》第191条：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，
应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（这种权利称为涤除权）
①买受人的涤除权——代抵押人清偿债务的行为消灭债权以消除抵押权。
②未经抵押权人同意而出卖抵押物合同的效力——惟有损害债权人优先受偿权的擅自转让行为，经债权人主张并由法院判决可认定无效
已登记：合同无效——相对无效，受让人行使涤除权后取得所有权 未登记：合同有效——适用善意取得受让人取得所有权
集团动产抵押权：一般适用该规则，但不得对抗在经营活动中已支付合理价款的买受人 （2）就标的物再次设定抵押权或者质权等担保物权。
——即在不动产之上仍然可以设定第二、第三顺序的抵押权。
动产之上除了可以设定第二、第三顺位的抵押权之外还可以设定动产质权。
Ⅱ：对抵押权人的效力——抵押权人的权利 １、保全请求权
(1)抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。 (2)因抵押人行为致使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。
(3)抵押人不恢复抵押财产价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。 (4)非因抵押人行为致使抵押物价值减损的,抵押权人不能行使上述权利,只能对抵押人因此获得的赔偿金行使物上代位权.
◆非因抵押人行为的，抵押权设定后，抵押物价值上扬，债务人无权减少担保物；
抵押物价值下跌的，债务人无义务补充担保。
2．特殊情况下孳息收取权
(1)债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形
(2)致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。 (3)前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
因为抵押物不转移占有，所以原则上由抵押人（抵押物所有人）收取并所有
在上述特殊情况下，可以由抵押权人收取孳息，抵押权人收取的孳息的所有权仍然归抵押人，但抵押权人可以就收取的孳息优先受偿（收取不等于所有） 3．变价优先受偿权
（1）变价方式：拍卖、变卖、折价 （2）行使期限：主债权诉讼时效内
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