观上具有报复伤害自诉人的故意，在客观上实施殴打自诉人的行为且造成自诉人右第十肋骨骨折达到轻伤，其行为触犯了我国《刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”[18]在本文看来，这样的判决也是错误的。前述对陶某故意伤害案的分析完全适用于本案。黄某甲与黄某乙先前的争吵，不属于需要防卫的不法侵害。但黄某甲抓黄某乙的头部，以及将黄某乙推人水沟的行为，就属于不法侵害，黄某乙当然可以防卫。这一道理至为浅显。本文在此特别想说明以下几点：①黄某乙的警告是完全正当的。在某人即将实施不法侵害时，任何人都有权发出警告。这种警告的内容既可能是不法侵害者会受到法律制裁，也可能是不法侵害者会受到防卫，甚至可能是不法侵害者会受到报应。②黄某乙的警告并不等于他具有相互斗殴的意识，更不属于防卫挑拨，同样也不属于报复，而是为了提醒黄某甲不要继续实施不法侵害。质言之，黄某乙的警告使得我们能够肯定其具有防卫意识，因为黄某乙在此时认识到对方是在进行不法侵害。本案的判决重点考虑了自诉人与被告人存在矛盾，而没有重视自诉人先对被告人实施不法侵害的事实，就断定被告人“在主观上具有报复伤害自诉人的故意”，进而将黄某乙的行为认定为故意伤害罪。这显然不当。③黄某乙的警告内容更不影响其客观行为属于正当防卫。从事实上看，黄某乙对防卫行为也有明显克制。一方面，铁铲把只是打在黄某甲的腰部，并且没有反复殴打；另一方面，当他发现黄某甲没有继续实施不法侵害时，便自行扔掉了捡起的砖块。这一事实也能说明，黄某乙是在防卫意识支配下制止黄某甲的不法侵害。既然如此，就应当认定黄某乙的行为属于正当防卫。第三类情形是，乙与甲发生争吵或者矛盾，甲得知乙将要对自己实施不法侵害后作了适当准备，在乙对甲实施侵害时，甲反击造成乙轻伤。这样的案件，大多都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。例如，2008年12月25日上午，外省农民工袁乙、袁丙、袁丁在工作中因琐事与当地的戴乙发生口角，互不服气。当天下午，戴乙约戴甲，晚上到农民工宿舍挑衅，又引起争吵，被郑甲等人劝走。郑甲提醒，二人可能还来闹事。于是，同宿舍的袁甲、袁乙、袁丙、袁丁、袁戊、袁己共六人商量对策，准备了一些空酒瓶，室内还有一把洋铁铲等物品，并作了一定的防卫分工。被劝走的戴甲、戴乙一心要报复袁乙、袁丙、袁丁等人，戴甲打电话叫来其朋友戴丙、戴丁。戴甲携带西瓜刀，戴乙、戴丙等各拿一截钢管再次到民工宿舍打人。戴
甲、戴乙进屋后，戴甲持刀砍向袁丁，而已有准备的袁氏方立即反击，有的用啤酒瓶、有的用洋铁铲、有的用拳头与戴氏方打斗，袁氏方关闭宿舍门，将还未进屋的戴丙、戴丁隔在屋外。打斗中，戴甲、戴乙的凶器被袁甲等人夺取，袁甲用夺得的西瓜刀砍向对方，戴乙受伤后跳窗逃出屋外，戴甲被打倒在室内。然后袁氏方报警，公安人员到现场，将戴甲、戴乙送医院救治，后经鉴定，戴甲轻伤、戴乙重伤。公安机关认为袁氏方涉嫌聚众斗殴罪，检察机关引用《刑法》第292条第二款，以故意伤害罪起诉，法院认定袁氏方的行为构成故意伤害罪，同时以被害人有过错为由，判处袁甲有期徒刑三年，袁乙等五人有期徒刑一年。[19] 本文认为，这样的判决并不妥当。日本的判例曾经认为，如果行为人预见到了侵害将要发生，那么，该侵害就不是紧迫的不法侵害。[20] 但是，这样的判决明显不当。后来，日本的判例认为，即使预见了侵害将要发生，也不能否认该侵害属于紧迫的不法侵害。 [21]现在，日本刑法理论的通说认为，不能因为防卫人预见到不法侵害，就否认不法侵害的紧迫性，否认防卫人的行为属于正当防卫。 [22]这是因为，正当防卫是违法阻却事由，并不是由于防卫人受到突然袭击而难以做出正确判断的责任阻却事由。①不可否认，在许多情形下，由于不法侵害者突然实施不法侵害行为，防卫人难以事先做好防卫准备。但是，这只是部分事实，而不是刑法规范。《刑法》第20条并没有将事先有准备的防卫行为排除在正当防卫之外，司法人员不得将部分事实强加于规范。②在防卫人事先预见到他人将要进行不法侵害而做好防卫准备的案件中，当防卫人的预见变为现实亦即他人正在进行不法侵害时，不可能因为防卫人已经预见而否认对方的行为属于不法侵害，否认不法侵害正在进行。这是因为，对方的行为是不是不法侵害、不法侵害是否正在进行，需要根据法律与事实做出判断，而不是以防卫人事先已否预见为判断标准的。[23]③防卫人事先做好防卫准备，可以表明防卫人有防卫意识，而不能证明防卫人有相互斗殴的意识。即使认为事先做好防卫准备的行为，同时具有攻击意识，也应当肯定其防卫意识与攻击意识并存，因而具备了正当防卫的主观要素。④诚然，当公民预见到他人将要对自己实施不法侵害时，向有关国家机关报告或许是一种理想的选择。但是，理想总是与现实存在差距。在上例中，倘若郑甲提醒袁甲等人戴甲、戴乙还会来闹事之后，袁甲等人向公安机关报告，而此时戴甲、戴乙并没有开始对袁甲等人实施不法侵害，公安机关不可能对戴甲、戴乙等人采取法
律措施，更不可能派人看住戴甲、戴乙等人，结局还是需要袁甲等人做好防卫准备以保护自己的法益。另一方面，正当防卫以具有必要性前提，但是，正当防卫不像紧急避险那样要求补充性，亦即，不是只有在不得已的情形才能进行正当防卫。既然如此，就不能否认袁甲等人的行为成立正当防卫。第四类情形是，乙与甲长期存在矛盾，某日，乙对甲实施暴力，甲反击将乙造成轻伤。这样的案件，也大多都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。例如，被告人武某柱因与被害人武某某的父亲有矛盾，武某某扬言要报复武某柱。2010年9月18日11时许，武某柱到派出所报案。2010年9月18日13时许，武某某到武某柱租房处找其理论，双方发生争执，武某某用拳头将武某柱妻子朱某某面部打伤。武某柱在与武某某厮打过程中，随手拿起身旁三轮车上铁撬杠将武某某头部打伤。随后武铁柱拨打“110”报警，并在现场等候公安机关处理。经法医鉴定，武某某之损伤程度为轻伤。辩护人认为被告人武某柱的行为属于正当防卫。法院认为，被告人武某柱的行为不符合正当防卫构成要件，其在与被害人徒手打斗过程中，持撬杠将被害人砸伤。“被告人之行为本身是一种相互斗殴，转化成严重危害他人生命健康之不法侵害行为”，故其行为不构成正当防卫，而构成故意伤害罪。但是被害人在本案中具有明显过错，故在量刑时可以对被告人酌情从轻处罚，判处拘役五个月。[24]前面的分析，足以说明本案武某柱的行为成立正当防卫，而不是相互斗殴。因为武某某先动手对武某柱的妻子实施暴力，这是一种不法侵害，而且没有停止不法侵害，武某柱为了保护妻子的合法权益，当然可以对武某某实施防卫。本文推测，司法机关之所以认定武某柱的行为构成犯罪，其中一个重要原因是，武某柱与武某某的父亲存在矛盾，于是将二人的行为认定为相互斗殴。但是，这样的认定并不妥当。双方有矛盾时，并不意味着任何一方存在不法侵害。更为重要的是，双方有矛盾时，并不意味着双方在发生暴力冲突时必然是相互斗殴。双方有矛盾时，其中一方杀害另一方的，成立故意杀人罪。基于同样的理由，双方有矛盾时一方伤害另一方或者对另一方实施暴力行为时，就属于不法侵害，另一方当然可以进行正当防卫。所以，武某柱的行为是正当防卫，而不成立故意伤害罪。前面列举的几种情形，在旧中国与国外都会被认定为正当防卫，而不会认定为相互斗殴。例如，旧中国最高法院1936年的判决指出：“被告因买菜，与菜贩某甲争论价钱，某甲遂用扁担将其右手腕打伤，被告用拳拦格，致伤某甲左胁肋，移
时身死，该甲用扁担殴打，既属不法之侵害，则被告用拳拦格，即难谓非防卫权之作用，至当时用拳抵御，以保护自己之权利，其行为亦非过当。”[25]又如，旧中国最高法院1940年的判决指出：“防卫权并不限于为自己之权利，始得行使，上诉人因其母被某甲殴伤，喊叫救命，情势紧急，遂用铁锹将某甲击伤，自系对于现在不法之侵害，出于防卫其母生命权之行为。”[26]再如，被告人与被害人发生争执后，被害人拧被告人手指，被告人为挣开手而猛撞被害人胸部，被害人仰倒在后面的汽车上，头部受伤。日本最高裁判所认定被告人的行为属于正当防卫。[27]如果这三个案件发生在当今的我国，大概会被司法机关认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪。不难看出，我国司法机关对于正当防卫的允许范围明显窄于日本。然而，与欧美国家相比，日本对于正当防卫的允许范围更窄。[28]所以，与欧美国家相比，我国司法机关对正当防卫的允许范围，可谓窄到了极限。将正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪所造成的危害，是相当严重的。这种做法不只是增加了故意伤害罪的定罪率，更重要的是侵害了防卫人的权利，反过来助长了故意伤害行为，极大地浪费了司法资源，也产生了相当多的司法腐败，并引发了其他社会问题。例如，乙先动手对甲实施暴力，甲反击造成乙伤害后，司法机关定性为相互斗殴，并认为甲的行为构成故意伤害罪。在刑事和解过程中，乙漫天要价，甲不接受，司法人员反复分别做甲、乙的工作。在此期间，甲、乙双方会托人或者通过行贿要求司法人员为自己谋取利益，或者以上访等相要挟司法人员。结局是，最终处理总是使一方乃至双方不满意。例如，2006年至2008年，“汝州市共发生因群众不满司法机关对刑事案件的处理而引发的赴省进京越级上访、重访和非正常上访案件72件，其中轻伤害案32件，占上述上访案件的44％，居各类案件之首。”[29]为什么会出现如此之多的将正当防卫认定为相互斗殴型故意伤害罪的现象？从表面上看，由于对暴行的防卫表现为向对方施加暴行，对伤害的防卫也会表现为伤害对方，所似，对暴行、伤害的防卫在外形上如同相互斗殴，而不像对抢劫、强奸的防卫那样容易被认定。不过，联系前面的分析，我们仍然可以找到一些真正的原因。第一，一些司法人员习惯于认为，当公民面临不法侵害时，应当报告单位或者司法机关，而不能随意伤害对方；当公民面临紧迫威胁时，也只能报告单位或者司法机关，而不能做防卫准备。这种观念显然不当。一方面，如前所述，在不法侵害尚未发生时，即使报告司法机
关，司法机关也无能为力；另一方面，在不法侵害正在进行时，即使报告司法机关也无济于事。我们的司法机关在接到报警电话时，并不能在一、两分钟内立即赶到现场，一、两分钟甚至还可能打不通“110”电话。在这种情形下，要求公民只报告不防卫，明显意味着要正向不正让步、法向不法让步。可是，正不应当向不正让步，法不得向不法让步，期待公民容忍不法侵害的做法，明显不符合正当防卫的立法精神。第二，一些司法人员习惯于认为，只有“单纯制止”不法侵害的行为才是正当防卫，如果超出单纯制止的范围，就属于相互斗殴，成立故意伤害罪乃至故意杀人罪（参见后述内容）。前述将武某柱的行为认定为相互斗殴就说明了这一点。法院认为，武某柱与武某某是相互斗殴，由于武某柱持撬杠将被害人武某某砸伤，便转化成严重危害他人生命健康的不法侵害行为，构成故意伤害罪。可是，如果武某柱不使用工具，又怎么可能制止武某某的不法侵害？生活常识告诉人们，在对方进行不法暴力侵害时，只有通过更为严重的暴力才能制止其不法侵害，而不可能通过比对方更为轻微的暴力制止对方的暴力侵害。例如，在乙先动手对甲胸部击一拳时，如果要求甲也使用相同力量对乙胸部反击一拳，那么，结局只能让二人一直持续相互拳击下去，而不可能制止不法侵害。只有当甲反击的力量大于乙的力量，或者使用有效工具压制乙的行为，甲才可能保护自己的法益。所以，将正当防卫理解为“单纯制止”不法侵害是不符合生活常识的。第三，一些司法人员习惯于认为，只要双方在事前与被害人有矛盾、争吵等，后来双方均动手攻击对方的，就是相互斗殴；斗殴行为导致他人轻伤的，都构成故意伤害罪。但是这种认识并不妥当。①如前所述，有矛盾、争吵、拉扯，还未形成不法侵害，也不意味着丧失防卫条件。当被害人先动手对防卫人实施暴力时，不能因为该暴力由矛盾、争吵等引起，就否认其属于不法侵害（一般的故意杀人、故意伤害案件原本大多由矛盾引起）；同样，也不能因为先前的矛盾、争吵等使遭受暴力侵害的人丧失防卫条件。②即使是相互斗殴，也可能存在正当防卫。“第二次世界大战”前的日本大审院，援用自古以来的“斗殴均受罚”[30] 的法理，认为相互斗殴的双方都要受到处罚，没有正当防卫观念存在的余地，一概否认斗殴中的正当防卫。 [31]但是这种做法受到了严厉的批判。“第二次世界大战”后，日本最高裁判所作了改正，积极地承认了斗殴中有正当防卫的情况。 [32]事实上，至少在以下两种情形下存在正当防卫的余地：其一，在相互斗殴中，一方