伤害，总体上没有侵害被害人的法益，不应认定为犯罪。[55]得出上述结论还能间接从刑法条文中找到根据。聚众斗殴的行为人可能存在对伤害的承诺，而《刑法》第292条第二款规定，聚众斗殴造成重伤的，以故意伤害罪论处，这表明对聚众斗殴造成轻伤的并不以故意伤害罪论处，只是按聚众斗殴罪论处，而聚众斗殴是对社会法益的犯罪，并非对个人法益的犯罪。概言之，对基于被害者承诺造成轻伤的，不应认定为故意伤害罪。接下来所要讨论的问题是，在相互斗殴中，能否认定双方对轻伤害都有承诺？如果持肯定回答，相互斗殴就不违法。一般来说，相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。联系被害人承诺的条件展开分析，就能说明相互斗殴并不违法。第一，承诺者对被侵害的法益具有处分权限（承诺范围）。如上所述，被害人对轻伤害具有承诺的权限。所以，相互斗殴致人轻伤的，符合此条件。第二，承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力（承诺能力）。可以肯定的是，达到法定年龄的相互斗殴的双方都具有这种能力。第三，承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果（承诺对象）。在相互斗殴中，既然明知与他人斗殴的行为可能导致自己身受轻伤，仍然与他人斗殴，就意味着双方都承诺了斗殴行为与斗殴结果。概言之，在相互斗殴案件中，只要承诺了斗殴行为，就同时意味着承诺了斗殴结果，因而承诺了轻伤结果。第四，承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者受威胁做出的承诺，不阻却违法。可以肯定的是，不管是采取本质错误说（重大错误说），还是采取法益关系错误说，相互斗殴的双方都不是基于对事项的认识错误而做出承诺的，既然如此，就应认为双方的承诺是其真实意志。第五，必须存在现实的承诺。刑法理论对此存在意思方向说与意思表示说之争：前者认为，只要被害人具有现实的承诺，即使没有表示于外部，也是有效的承诺；后者认为，承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来。[56] 行为无价值论一般主张意思表示说（但也有例外 [57]），本文采取结果无价值论，主张意思方向说。因为承诺本身是自我决定权的表现，只要存在于行为人的内心即可。可以肯定的是，相互斗殴的双方都以自己的行为表明，自己愿意与对方斗殴。既然如此，即使采取意思表示说，相互斗殴的双方也存在现实的承诺。罗克信教授指出：在被害人承诺中，“意思表示通常并不需要是明示的，通过有说服力的行为来表示同意就足够了。例如，参与朋友间打斗的人，就是以沉默的方式同意了与此相关
的轻伤害。”[58]非朋友之间的相互斗殴，同样如此。或许有人认为，相互斗殴时，双方都想到的是打败对方，而不可能想到对方会打败自己或者不希望对方打败自己，因而并没有承诺。可是，这一说法并不成立。因为：其一，被害人承诺某种结果，只是意味着被害人同意该结果，并不意味着被害人必须希望该结果。反过来说，只要被害人放弃了自己的某种法益，就成立被害人承诺。其二，从主观上说，在相互斗殴时，虽然双方都想打败对方，但必然想到对方可能打败自己。诚所谓“争取赢、准备输”。从常理上说，只要将心比心，斗殴双方都会想到“既然自己想打败对方，对方也想打败自己”。在这种心态之下仍然相互斗殴，当然表明斗殴双方已经承诺一定的伤害。其三，从客观上说，在相互斗殴中，不存在“只能由自己打败对方，不能由对方打败自己”的规则。既然如此，就不能否认相互斗殴的双方对自己被殴至轻伤存在承诺。在此，有必要将相互斗殴与双方的赌博相比较。如所周知，被害人对自己的财物具有处分权，因而对财产损失的承诺是有效的。参与赌博的双方都想赢得财物，但同时认识到自己会输掉财物，在这种认识之下参与赌博，就是承诺了财物被对方赢得，因而承诺了对自己财产的损害。正因为如此，赢得财物的行为并不违反另一方的意志，因而不成立任何财产罪。如果认为赢得财物的行为违反了另一方的意志，那么，赢得财物的行为便是违反被害人的意志，将他人的财物转移给自己占有，于是成立盗窃罪或者抢夺罪。但这一结论不可能被人接受。在被害人是否存在承诺的问题上，双方的相互斗殴与双方的赌博完全相同，二者都是“争取赢、准备输”，或者都是“想赢，但也想到可能输”。这反过来说明，在相互斗殴时，被害人因为存在承诺，所以另一方的行为不成立故意伤害罪。第六，关于是否要求行为人认识到被害人的承诺，理论上也存在必要说与不要说的对立。本文认为，既然被害人同意行为人的行为与法益损害结果，就不存在受保护的法益，故不必要求行为人认识到被害人的承诺。退一步说，即使采取必要说，在相互斗殴中，双方也都知道对方要和自己斗殴，因而都认识到了对方的承诺。第七，承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。相互斗殴时，承诺都发生在结果发生前，因而有效。第八，经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。相互斗殴造成轻伤时，完全没有超出承诺的范围。[59]由上可见，相互斗殴致人轻伤时，完全符合被害人承诺的条件，因而并不违法。所以，当一方造成另一方的
轻伤害时，因被害人承诺而阻却行为的违法性，不应以故意伤害罪论处。前述例一中的曾某某与例二中的冯某某，虽然是与被害人相互斗殴，但由于被害人并非被动防卫，而是主动与行为人斗殴，故应认定被害人与被告人都承诺了斗殴行为与斗殴结果。既然存在被害人承诺，就应认定被告人的行为阻却违法性。如果认为例三中的各被告人属于相互斗殴，也应认定各被告人对轻伤害存在承诺。既然如此，就没有值得刑法保护的法益，各被告人的行为也不成立故意伤害罪。刑法理论与司法实践认定相互斗殴非法，实际上是以道德评判替代了法律判断。诚然，相互约架、相互斗殴或许违反道德，但这只是道德判断，而不是法律判断。在刑法上，只要被害人承诺了轻伤害，即使被害人没有动手殴打对方，对方对其实施轻伤害的行为也是合法的。既然如此，在被害人不仅承诺了轻伤害，而且动手殴打对方时，对方对其实施轻伤害的行为自然也是合法的。由此来看，对于“斗殴无防卫”的观念可以做另一种解释。相互斗殴的双方都不是正当防卫，这一点是可以肯定的。问题在于，得出这一结论的根据是什么？人们习惯于认为，相互斗殴时，双方都不是基于防卫的意识，而是基于相互攻击对方身体的故意乃至基于伤害的故意，所以不成立正当防卫。站在结果无价值论的立场，主张成立正当防卫不需要防卫意识的笔者，难以接受这一说法。综上所述，在相互斗殴中，由于相互同意他人的殴打，因而对方的殴打行为是基于承诺的行为，不具有侵害对方人身法益的违法性，故任何一方都不是针对不法侵害所实施的正当防卫。换言之，相互斗殴不成立正当防卫，并非因为双方缺乏防卫意识，也非因为双方都是非法的，而是因为斗殴时双方都承诺了轻伤害，放弃了法的保护，故斗殴的双方都是合法的；[60]由于对合法行为不可能存在防卫，所以，“斗殴无防卫”。我国的刑法理论与司法实践一直认为相互斗殴非法，是因为刑法理论对被害人承诺这种超法规的违法阻却事由的研究起步较晚，而司法实践基本上只关注法定的违法阻却事由，没有考虑超法规的违法阻却事由。反过来说，如果司法实践关注被害人承诺这种超法规的违法阻却事由，就不会将相互斗殴造成轻伤的行为认定为故意伤害罪。或许有人认为，相互斗殴违反《治安管理处罚法》，因而是非法的。其实，《治安管理处罚法》第26条第（一）项所规定的结伙斗殴属于扰乱公共秩序的行为，因而并不包含没有扰乱公共秩序的相互斗殴行为。此外，位于“侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚”一节的第43条所规定的非法行为只有“殴打他
人”和“故意伤害他人身体”，加重处罚的只有“结伙殴打、伤害他人”，“殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人”与“多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人”的行为。不难看出，不扰乱公共秩序的相互斗殴并不违反任何法律。退一步说，即使认为相互斗殴一般会扰乱公共秩序，该行为也不可能构成侵害个人法益的故意伤害罪。难免有人认为，如果认为相互斗殴造成轻伤的行为合法，那么，必然导致相互斗殴造成轻伤的现象增多，社会治安必然变得混乱不堪。这显然只是一种推测。本文完全有理由做出另一种推测：如果法院的判决告诉人们，与他人相互斗殴造成自己轻伤的，对方不负刑事责任，那么，一般人反而不会轻易与他人相互斗殴，相互斗殴造成轻伤的行为必然减少。可能有人认为，在司法实践中，将相互斗殴造成轻伤的行为认定为故意伤害罪，被告人一般都不会上诉；既然被告人都接受判决，就不能认为判决不合理。例如，2010年9月2日19时许，被告人杨某某回到与其妻杨某某租住在某供销社生资化肥店住房的卧室内，见到被害人田某某与杨某某同睡床上一头，遂上前质问田某某并与田某某发生冲突而扭打在一起，在相互扭打的过程中，被告人杨某某用拳头将被害人田某某左眼睛及胸部打伤，经法医学鉴定，被害人田某某的左眼损伤已构成轻伤。被告人杨某某对人民检察院指控其犯故意伤害罪的事实没有意见，只是认为田某某存在过错，因而要求从轻判处。[61]但是，判决是否合理，不是以被告人是否认罪、是否上诉为标准。一方面，在我国，“要得官司赢，除非死个人”的观念根深蒂固，这一观念的延伸便是“要得官司赢，除非伤个人”。于是，打伤他人的人都认为自己的行为不合法。反之，被打伤的人都认为自己的行为合法、自己是被害人。[62]这样的观念不仅影响了普通公民的行为，也影响了司法人员对故意伤害罪的认定。可是，这样的观念与法律规定和法律精神并不相符。例如，正当防卫致人伤亡时，防卫人就不应当输掉官司。另一方面，相互斗殴是非法的观念也同样根深蒂固。但如上所述，相互斗殴并不违法，而是双方基于被害人承诺所实施的合法行为。所以，只要司法机关不按照传统观念处理案件，而是按照刑法规定处理案件，就会发现将相互斗殴致人轻伤的行为认定为故意伤害罪是不妥当的。基于以上分析，笔者主张，对于相互斗殴致人轻伤的案件，公安司法机关不必作为案件处理：既不要当刑事犯罪处理，也不要当治安案件、民事纠纷处理。如果相互斗殴的一方或者双方要求司法机关处理，司
法机关只需要说服各自回家即可。四、问题三：将缺乏伤害故意的行为认定为故意伤害罪在日本、韩国等国，由于刑法规定了暴行罪或者殴打罪，所以，故意伤害罪既是基本犯，也是暴行罪的结果加重犯。[63]亦即，一方面，当行为造成伤害结果，而行为人对伤害结果具有故意时，此时属于故意伤害罪的基本犯。另一方面，当行为造成伤害结果，行为对伤害结果并没有故意，只是具有暴行或者殴打故意时，此时的故意伤害罪则是暴行罪或者殴打罪的结果加重犯，行为人对殴打是故意的，对伤害结果则是过失的。可是，我国刑法没有规定暴行罪，故意伤害罪不可能成为暴行罪的结果加重犯。因此，成立故意伤害罪要求行为人具有伤害的故意，即对伤害结果具有认识和希望或放任的态度。如果仅具有殴打意图，旨在造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，则不能认定行为人具有伤害的故意，即使造成他人轻伤的，也不应认定为故意伤害罪。基于同样的道理，在殴打行为偶然导致他人死亡的情况下，不应认定为故意伤害致人死亡。然而，由于从行为手段或者方式上说，暴行或者殴打本身与伤害并无明显区别，在我国暴行或者殴打造成轻伤以上伤害的，便基本上以故意伤害罪论处，这是故意伤害高定罪率的一个重要原因。可是，在故意伤害罪的认定方面，我国的司法机关不可以照搬日本、韩国等国的做法。亦即，在我国，只能将《刑法》第234条第一款规定的故意伤害罪作为基本犯；行为造成伤害结果，并不是故意伤害罪成立的全部条件，只有当行为人至少具有造成轻伤害的故意时，才能认定为故意伤害罪。于是，在行为造成了伤害的情形下，必须判断行为人对伤害结果是否具有故意。对此，当然不能仅凭行为人的口供得出结论，而是要综合案件的全部事实做出判断。本文的基本观点是，如果行为人所实施的行为，在通常情况下不会造成他人身体伤害的结果，只是由于某种偶然因素造成伤害结果的，原则上要否认行为人具有伤害故意。其中的通常情况，包括被害人的年龄、体质、健康状态等身体状况，行为人使用的打击工具、打击部位、打击强度、打击次数等等。例如，甲、乙均为青年人，二人发生争吵时，甲因乙的话语不当而打了乙一耳光，打击的强度并不大，却造成了乙的轻伤。本文认为，甲的行为并不构成故意伤害罪，因为甲的行为在通常情况下不会造成轻伤结果，难以认定甲具有伤害的故意。再如，A、B均为中年人，二人发生争吵时，A向B的小腿踢了一脚，B的身体往前倾斜，膝盖着地导致骨折形成轻伤。本文认为，A的行为也不成立故意伤害罪。诚然，即使B