防卫的限度之内。此外，案件事实表明，只有刘某一人被捅成重伤，其他不法侵害者“受伤”显然是轻微的伤害，但这种轻微的伤害，不能作为认定防卫过当的根据。第三类：忽视抓捕过程中新的暴力侵害，仅将防卫行为及其造成的损害与不法侵害人先前的不法侵害进行对比，导致将正当防卫认定为防卫过当进而认定为故意伤害罪。例如，2003年8月30日上午9时许，被害人曾某在某村涂某的住处窃取现金后，被涂某发现并追赶，曾某连忙逃跑，后被林某发现，曾某即跑至岐下山躲藏在草丛中。林某即协同村里群众同往岐下山寻找，被告人杜某闻讯也驾驶一辆货车与被告人陈某、黄某赶往岐下山。后曾某被村民发现，林某等人即上前抓捕，在抓捕过程中，曾某持匕首反抗，被告人杜某、陈某即用手中的长刀、镀锌管打中曾某背部、头部，之后曾某向虾塘方向逃跑，林某等人随后追赶，曾某逃至九区虾塘附近，见无路可逃，便跳进虾塘中，后被人救起并送医院抢救无效死亡。经法医技术鉴定，死者曾某系头部及右背部创伤后溺水死亡。一审法院认为，两被告人的行为均已构成故意伤害罪。因为盗窃嫌疑人曾某虽被群众抓捕后持有匕首反抗，但其当时并未对具体对象实施不法侵害，且围捕群众多达二三十人，曾某与围捕群众间数量悬殊较大，双方所持械具对比其危害性也远远小于群众方。其掏出匕首只是在起威胁作用，抗拒抓捕，故被告人实施正当防卫的条件并不存在，正当防卫的辩护意见不成立。于是，以故意伤害罪判处被告人陈某有期徒刑七年、杜某有期徒刑六年。[43]然而，一审法院的判决理由明显不能成立：其一，《刑事诉讼法》第63条（2012年修改后的第82条）规定：“对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的。”所以，即使犯罪行为已经结束，公民都可以将犯罪嫌疑人抓捕扭送至司法机关。其二，在公民抓捕扭送的过程中，不法侵害人使用暴力反抗的，属于新的不法侵害，公民当然可以进行正当防卫，此时绝对不可以认为防卫不适时，因而不能否认存在正当防卫的前提条件。不仅如此，如果不法侵害人的行为符合《刑法》第269条的规定，则属于事后抢劫，公民更加可以进行正当防卫，甚至可以进行无限防卫。其三，围捕群众多并不意味着防卫人数多，如果两位防卫人不对曾某使用暴力，就不可能抓捕扭送曾某。所以，仅以人数多少为根据判断是否存在正当防卫条件，明显不当。其四，曾某
是因为无路可逃，而自行跳进虾塘中溺水死亡。这一死亡结果与被告人的行为之间没有因果关系。既然如此，就不可能认定被告人的行为属于防卫过当。将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪，必然导致故意伤害罪的发生率提高。笔者在阅读国外的相关法律文献时，发现正当防卫的判决相当多，但在偌大的中国，很少见到正当防卫的判决。笔者还发现，在司法实践中，对于不法侵害者造成防卫人轻伤，而防卫人的防卫行为造成不法侵害者重伤的案件，一般只是认定防卫人的行为构成故意伤害罪，而将不法侵害者完全视为普通的被害人。防卫人不仅要负刑事责任，还要承担民事赔偿责任。不法侵害者造成了他人轻伤，不仅不承担刑事责任，反而能得到民事赔偿。这样的做法，反过来助长了故意伤害行为。因为人们从诸多判决中明确了如下“逻辑”：我先殴打你，如果你不反击，我不必负刑事责任，你只会忍气吞声；如果我先殴打你，你反击造成我轻伤，我们属于相互斗殴，你要承担刑事责任与民事责任，我也能占到便宜；如果我对你实施轻伤害行为，你反击造成我重伤，你要承担刑事责任与民事责任，我不仅不承担刑事责任，反而能得到民事赔偿。在这种局面下，一些人当然愿意先动手殴打或者伤害他人。这是一种很奇怪的现象，也是值得司法人员反思的现象，更是需要司法人员改变观念予以纠正的现象。鉴于我国司法实践动辄将正当防卫认定为防卫过当的现实情况，笔者建议，各级检委会、审委会在讨论防卫是否过当的问题时，即使只有少数人主张正当防卫，多数人主张防卫过当，也需要倾听乃至采纳少数人的意见。因为《刑法》第20条第二款明文规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”既然有少数人主张没有超过必要限度，就大体表明并不“明显”。此外，如前所述，对于防卫行为造成不法侵害者轻伤的，无论如何都不应当认定为防卫过当，因为轻伤并不属于“重大损害”。
三、问题二：将被害人承诺的行为认定为故意伤害罪我国司法实践的基本态度与一直做法是，相互斗殴是非法的，其中一方造成另一方轻伤害的，成立故意伤害罪。例一：被告人曾某某于2008年12月16日中午，在某市奎照路某号舒雅按摩店内，因使用卫生间遭被害人欧某某责骂而与欧某某发生争吵，后相互扭打，在扭打过程中，曾某某将欧某某的左手扭伤。案发后，经某公安局损伤伤残鉴定中心鉴定：被鉴定人欧某某因外伤致左手第3、4掌骨完全性骨折，构成轻伤。法院的判决指出，被告人曾某某故意伤害他人身体，致人轻
伤，其行为已构成故意伤害罪。“证人谢某某、李某某的证言均可证实案发当日被告人曾某某因遭被害人责骂，在相互扭打过程中致伤被害人，故被告人曾某某的行为不符合刑法规定的防卫条件，指定辩护人提出曾某某的行为系防卫过当的辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。”于是，认定被告人曾某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。[44]例二：2010年7月26日21时许，被告人冯某某在重庆市南川区东城街道“仙龙塘”一茶馆内因劝架与被害人韦某某发生争吵，继而发生抓扯，经旁人劝阻，双方离开。韦某某返回至该茶馆门口再次与冯某某发生争执，韦某某随即从身上拿出一把水果刀欲刺冯某某，冯某某见状返回茶馆内的厨房拿出一把菜刀，韦某某便就近拿起一个铁架子，双方互相殴打的过程中，冯某某将韦某某左膝砍伤。针对被告人冯某某及其辩护人提出的“韦某某对被告人冯某某实施不法侵害行为在先，被告人冯某某的防卫意识正当，其防卫行为不是斗殴，其没有伤害韦某某的故意，被告人冯某某的行为符合正当防卫的成立条件，不应当负刑事责任”的辩护意见，法院指出：“被告人冯某某与被害人韦某某系在双方发生争执、抓扯后，经旁人劝阻，双方分开。当双方再次相遇后，被害人韦某某拿出水果刀欲刺被告人冯某某，被告人冯某某转身跑进茶馆，拿出菜刀返回现场持刀挥舞，此时双方争吵并拿了出刀具比划，系相互斗殴行为。在此过程中的行为，双方都有伤害对方的故意，均不存在正当防卫的性质，被告人冯某某持刀致被害人韦某某轻伤，其行为已构成故意伤害罪。因此该辩护意见不成立，本院不予采信。”于是，法院认定被告人冯某某犯故意伤害罪，判处拘役五个月五日。[45]类似这样的案件在我国的司法实践中相当普遍。基本理由是，相互斗殴是非法的，非法行为故意致人轻伤的，当然成立故意伤害罪。不仅如此，在双方均导致对方轻伤害时，则认定双方的行为均构成故意伤害罪。例三：2011年10月8日17时许，被告人高某某因建院墙与邻居被告人朱某某夫妇发生口角，后被告人朱某某、买某某、于某某三人与被告人高某某在高某某家中相互厮打，厮打过程中造成高某某、朱某某、于某某受伤。经法医学鉴定被告人朱某某、高某某的伤情为轻伤，被告人于某某的伤情为轻微伤。法院认为，“被告人朱某某、买某某、于某某与被告人高某某双方因邻里矛盾纠纷发生相互厮打，故意伤害他人身体，造成被告人朱某某、高某某轻伤，被告人于某某轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪??被告人高某某辩称其行为属于正当防卫的意见，因双方对邻
里矛盾的处理均有过错，其行为也不符合正当防卫的构成要件，故本院不予支持。”于是，法院作出如下判决：被告人朱某某犯、买某某、于某某犯故意伤害罪，各判处管制二年；被告人高某某犯故意伤害罪，判处管制一年六个月。[46]本文姑且不讨论上述各被告人的行为能否成立正当防卫，而是仅对相互斗殴中致人轻伤的行为认定为故意伤害罪的做法提出质疑。在此首先必须否认“相互斗殴是非法的”以及“相互斗殴致人轻伤是非法的”这种命题。[47]不管采取什么样的犯罪论体系，成立故意伤害罪，都要求伤害行为具有违法性。基于法益侵害说的立场，违法性可以分为两个问题：一是法律禁止何种法益侵害？二是在法益之间发生冲突时，法律允许什么优先？例如，有人主张被害人的猥亵行为不具有违法性，而有人认为这种行为侵犯了社会伦理秩序，因而具有违法性。这种对立属于第一个问题。又如，当报道活动侵害了他人名誉时，在什么情况下该报道活动（不）具有违法性。这属于第二个问题。就第二个问题而言，亦即，当法益之间发生冲突时，在阻却违法性的根据问题上，需要采取法益衡量说的立场。法益衡量说的具体原理是利益阙如的原理与优越利益的原理。根据前者，由于特别原因或情况，不存在值得保护的法益（缺乏法益保护的必要性）时，行为就没有侵犯法益，故缺乏违法性，因而缺乏成立犯罪的根据。典型的是基于被害人的承诺或推定的承诺而阻却违法的事由。根据后者，对某种法益的损害是保护另一法益所必需的手段，对相关法益（所保护的法益与所损害的法益）进行衡量，整体上的评价结论是，所保护的法益与所损害的法益相等或者优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。典型的是正当防卫、紧急避险。不难看出，与正当防卫相比，被害人的承诺更容易、更应当阻却违法性。现在的问题是，被害人对轻伤害的承诺是否阻却违法性？《日本刑法》明文规定了得承诺的杀人罪，其法定刑明显轻于故意杀人罪，但是没有明文规定得承诺的故意伤害罪。于是，对于得承诺的伤害应当如何处理，在刑法理论上存在激烈争论。《德国刑法》第228条规定：“经过受伤者的同意而实施的身体侵害行为，只有在即使该行为得到同意也违反善良风俗时，才是违法的。”从字面含义来看，如果伤害行为得到了被害人同意，但仍然违反善良风俗时，也应当以故意伤害罪论处。可是，这种将伤害承诺的有效性与善良风俗相联系的规定，难免带来争议。德国、日本在得承诺的伤害问题上，几乎存在相同的争论观点。第一种观点主张，以是否违反公序良俗为标准判断行为是
否构成故意伤害罪。例如，德国的行为无价值论者按字面含义理解其《刑法》第228条的规定，认为行为是否违背善良风俗，应从行为是否违反法秩序（特别是根据行为人的动机）进行判断。[48]但这种观点实际上将善良风俗作为故意伤害罪的保护法益，使故意伤害罪成为对社会法益的犯罪，明显不符合刑法将故意伤害罪规定为对个人法益的犯罪的立法事实。于是，站在这种立场的另一种观点认为，身体并不是单纯的个人法益，就所有人的生命与身体健康都必须得到保护而言，存在公共利益。这里的公共利益，是指社会自我维持的利益。因此，如果得到承诺的伤害行为，使被害人长时间不能参与社会生活，社会对被害人的期待不能得以实现时，这种伤害行为就不能正当化。[49] 根据这种观点，在被害人承诺时，只有造成身体长时间重伤的，才不阻却违法性。第二种观点认为，得承诺的伤害一概不成立犯罪。日本的前田雅英教授认为，既然刑法只规定了得承诺的杀人罪，而没有规定基于承诺的伤害罪，就表明基于被害者承诺的伤害一概不成立犯罪。[50]第三种观点认为，得承诺的轻伤害不成立故意伤害罪，但得承诺的重伤害成立故意伤害罪。如日本学者平野龙一指出，只能以伤害的重大性为标准判断得承诺的伤害是否阻却违法；如果认为“重大”的标准不明确，就以是否具有“死亡的危险”为标准做出判断。[51] 西田典之教授与山口厚教授也认为，考虑到对侵害生命的承诺无效，只能认为对生命有危险的重大伤害的承诺是无效的。 [52]德国有不少学者认为，身体虽然是个人的法益，但对身体伤害的承诺会受到一定限制。例如，罗克信教授认为，对生命有危险的伤害的承诺，以及虽然对生命没有危险但不能恢复的重大伤害的承诺，是无效的。一方面，对生命的承诺是无效的，所以，对生命有危险的伤害的承诺也是无效的；另一方面，刑法要保护法益主体人格发展的可能性，不能恢复的重大伤害妨碍了法益主体的人格发展，对于这种承诺应当予以限制。[53]从上面的介绍可以看出，不管刑法是否规定了得承诺的伤害，也不管是站在行为无价值的立场还是站在结果无价值论的立场，已经形成共识的是，对基于被害者承诺造成轻伤害的，不应认定为故意伤害罪。换言之，被害人对轻伤害的承诺是有效的。这是因为，法益处分的自由是法益的组成部分，而不是法益之外的权益。[54] <,/FONT>所以，针对身体的自己决定权，也可谓身体法益的组成部分。将客观上的轻伤害与自己决定权行使之间进行比较衡量，应当认为自己决定权的行使与轻伤害大体均衡。亦即，得到承诺造成的轻