明示且实际中止斗殴，乃至求饶或者逃走，另一方继续侵害的，“斗殴”事实上已经结束，前者可以进行正当防卫（但这已经不是斗殴“过程中”的正当防卫了）。其二，在一般性的轻微斗殴中，乙方突然使用杀伤力很强的凶器，使甲方生命受到严重威胁，由于甲方并不承诺对生命和身体的重大侵害，乙方的行为属于不法侵害，甲方可以进行正当防卫。第四，一些司法人员习惯于认为，相互斗殴是非法的，斗殴过程中造成他人伤害的便成立故意伤害罪。但是，如后所述，没有扰乱公共秩序的相互斗殴并不是非法的。更为重要的是，司法机关将防卫人的即时反击都视为相互斗殴，而不考虑谁先动手实施暴力行为，诸多的判决书也不写明谁先动手实施暴力，只是用“相互斗殴、相互打斗”等描述一笔带过，甚至将明显的防卫行为描述为相互斗殴。例如，某判决指出：“2010年8月3日18时许，被告人艾某在本区九亭镇涞坊路某号其家开设经营的杂货店内，因货款事由与邱某甲、邱某乙发生争执，继而互相推操、扭打，期间被告人艾某持菜刀将邱某甲、邱某乙二人砍伤，致邱某甲左上肢及双下肢皮肤裂创，经鉴定已构成轻伤；致邱某乙左腕部皮肤软组织裂创及左第5掌骨部分劈裂，经鉴定已构成轻微伤。”[33]人们从这一描述中，根本看不出谁先动手殴打他人，因而只能得出相互斗殴的结论。再如，某判决指出：“原判决认定，2010年9月18日上午，被告人周某与张某均去邳州市港上镇购买草莓苗，二人因琐事发生口角并互相打斗，后被劝开。下午5时许，张某之子张小某回到家中，得知此事后，骑摩托车带着张某去找周某，父子二人在申庄村路口遇到周某，相互发生争执，张某用携带的抓钩子打周某，周某将抓钩子抓住，二人相互争扯，张某被他人拉开，张小某即上前与周某争夺抓钩子，并打斗。在厮打过程中，周某将张小某的左耳朵咬伤。”[34]于是，维持一审对周某的行为成立故意伤害罪的判决。问题是，当日上午的“相互打斗”由谁先动手？更为重要的是，在张某使用抓钩子打周某，周某将抓钩子抓住时，周某是典型的制止张某的不法侵害的行为（当然此时还不是正当防卫），为什么要使用“相互争扯”的表述？还有，此后的“并打斗”是谁先动手？凭什么断定二人是在“厮打”过程中？这样的案情描述让人产生的想法是，在张某用携带的抓钩子打周某时，周某不能将抓钩子抓住，不能与张某争扯；在张小某上前与周某争夺抓钩子，周某应当将抓钩子让给张小某，从而使张小某可以用抓钩子打周某。可是，天下不应当有这样的道理。司法人员应当
判断，在一般性争执过程中，谁先动手使用暴力等不法侵害，同时考虑遭受暴力侵害的人是否可以反击。[35]不可认为，反击越迅速就越是相互斗殴。应当认为，反击越迅速，越可能成立正当防卫。事后的反击，则是防卫不适时，反而会成立故意伤害罪。第五，近年来，随着被害人的过错逐渐规范化地成为从轻处罚的量刑情节，为了顺应这一做法，司法机关便不分青红皂白地将被害人的不法侵害，当作量刑中的被害人过错考虑。前述几类案例均表现为将被害人的不法侵害当作量刑情节，而没有当作违法阻却事由。针对上述将正当防卫认定为相互斗殴进而认定为故意伤害罪的普遍现象及其原因，本文主张确立如下规则：在一般性争吵过程中，先动手对他人实施殴打等暴力行为的，属于不法侵害，后动手反击（殴打）者造成前者轻伤害的，应认定为正当防卫，而不应当认定为相互斗殴，更不应当认定后动手反击者的行为构成故意伤害罪。反之，在一般性争吵中，先动手殴打者造成对方轻伤的，则应当认定为故意伤害罪。这一规则体现了正不得向不正让步的法律精神，既有利于保护公民的法益，也有利于预防故意伤害案件的发生。（二）将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪笔者收集的资料表明，司法实践中确实存在大量将正当防卫认定为防卫过当进而认定为故意伤害罪的判决。本文难以在此详细讨论正当防卫限度问题，只是略举几类案件说明故意伤害罪的司法现状。第一类：过分要求手段相适应，导致将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。特别明显的是，只要不法侵害者没有使用刀具等凶器，而防卫人使用了刀具等工具，造成不法侵害者伤害的，就以防卫过当为由认定为故意伤害罪。例如，2009年1月7日10时许，被告人宋某在某商业大厦南侧的小吃摊营业时，开车经过此处的孙某、薛某让宋某推走摊前三轮车，宋某未予理睬，为此发生争吵。孙某即打电话叫来其朋友何某、秦某及一名男子（身份不详），三人赶到后对宋某拳打脚踢。宋某遭殴打蹲在了地上，顺手从摊位上拿起一把菜刀砍抡，将何某、秦某砍伤，经法医鉴定，两人均为轻伤。法院经审理认为，被告人宋某在遭受他人不法侵害时，持刀将二人砍至轻伤，虽属正当防卫，但明显超过必要限度造成重大损害，应以故意伤害罪追究刑事责任。法官指出：“宋某的行为并不能成立正当防卫，理由有二：一、正当防卫的立法原意应是对不法侵害的制止，本案虽能够确定宋某当时确实正在遭受不法侵害，但宋某持刀对手无寸铁的何某、秦某砍、抡已超出了‘制止’的本意。二、被害人多
处部位受伤，说明宋某对被害人不只砍了一刀，其中一名被害人手指被砍掉，另一位被害人胳膊留下后遗症。从被害人受伤的部位、程度看，宋某亦已超出正当防卫的立法本意。”[36]可是，这样的判决并不妥当，法官的说理也难以成立。其一，造成伤亡才需要通过正当防卫排除违法性，单纯制止不法侵害而没有造成伤亡的行为，原本就不符合任何犯罪的客观构成要件，根本不需要适用正当防卫排除违法性。反过来说，正当防卫对不法侵害的制止，表现为对不法侵害人造成损害（《刑法》第20条第一款的表述是“采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫”）。其二，在三名不法侵害者对被告人宋某一人拳打脚踢，宋某遭殴打蹲在了地上时，宋某“顺手”从摊位上拿起一把菜刀反击，是一种适当的防卫行为。在这种场合，要求宋某只能“赤手空拳”对三名不法侵害者拳打脚踢，而不得使用菜刀，实际上意味着宋某只能忍受三名不法侵害者的拳打脚踢。因为在一般情形下，一个人对三个人的拳打脚踢，不可能制止三个人对一个人的拳打脚踢。换言之，在三名不法侵害者对宋某一人拳打脚踢时，宋某使用菜刀砍、抡就是有效制止不法侵害的防卫行为，根本没有超出“制止”的本意。况且，在当时，除了三名不法侵害者对宋某拳打脚踢外，还有孙某、薛某二人在场（从判决书中看不出二人是否实施了拳打脚踢行为）。如果要求宋某不使用菜刀，就意味着宋某不可能制止不法侵害，意味着正只能向不正让步。但这样的结论，不可能被人接受。其三，诚如法官如言，被害人多处部位受伤，说明宋某对被害人不只砍了一刀。可是，宋某并不是在不法侵害者停止侵害后追赶不法侵害者，进而砍伤不法侵害者，而是在不法侵害者一直对宋某拳打脚踢时砍伤不法侵害者。只要不法侵害仍在进行，宋某当然可以继续防卫。不考虑不法侵害者是否仍在进行不法侵害，而要求宋某只砍一刀的做法，明显不当。如前所述，在通常情况下，只有通过更为严重的暴力才能制止对方的不法侵害，而不可能通过比对方更为轻微的暴力制止对方的暴力侵害。所以，以超出“单纯制止”为根据认定宋某防卫过当，有悖生活常识。其四，在判断防卫行为是否过当时，不能仅将不法侵害者已经造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较，还必须对不法侵害者可能造成的侵害与防卫人造成的损害相比较。这是因为，不法侵害者可能造成而没有造成的侵害，正是防卫人实施防卫行为的结果。所以，仅从法益衡量的角度来说，只要防卫人造成的损害没有明显超过不法侵害者可能造成的侵害，就不可
能属于防卫过当。在本案中，三名不法侵害者虽然“手无寸铁”，但他们对宋其的拳打脚踢，显然可能造成宋某轻伤乃至重伤，本案宋某的反击仅造成其中二人轻伤，就不能认为其行为明显超过了必要限度。退一步讲，即使宋某的反击行为造成不法侵害者重伤，也不应认定为防卫过当。其五，对不法侵害（包括违反《治安管理处罚法》的不法侵害）进行防卫造成不法侵害人轻伤时，不成立防卫过当。就本案而言，在三人共同进行不法侵害时，宋某仅造成其中二人轻伤，也不可能过当。这是因为“轻伤”并不符合防卫过当中造成“重大损害”的条件。1979年《刑法》第17条第二款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”“由于正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题。比如，受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，人民警察在抓捕罪犯受到暴力攻击时开枪把人犯打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任。”[37]“因此，在刑法典修订研拟过程中，要求放宽正当防卫限度条件的呼声很高。为了解决正当防卫掌握过严的问题，立法工作机关采纳了放宽正当防卫限度条件的建议，在一些刑法修改稿本或者修订草案中尝试放宽正当防卫的限度。”[38]于是，现行《刑法》第20条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“据此规定，防卫行为只要是为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度和损害后果又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度，或者虽然造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害不算重大的，均属于正当防卫。”[39]综上所述，“造成重大损害，一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大；另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫过当。”[40]据此，应当确立如下原则，对于防卫行为造成不法侵害者轻伤的案件，由于不符合“重大损害”的条件，不得认定为防卫过当。第二类：误解《刑法》第20条第一款与第三款的关系，认为只要不法侵害不属于《刑法》第20条第三款规定的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡，就认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。例如，2004年9月23日下午，程某在为朋友搬家的过程中，被害人刘某酒后伙同他人来找程某的
朋友要钱。当时，刘某在门口一见程某，张口就骂，并用拳头打程某。程某被迫还手。刘某的同伙见程某还手，即用砖块、木板对程某进行殴打。情急之下，程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤。后经法医学鉴定，刘某腹部被程某捅了两下，刘某的损伤已构成重伤。某法院审理后认为，程某的防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成了重大损害，故判处程某有期徒刑二年。宣判后，法官做了如下说明：本案的不法侵害者不属于正在行凶，不能适用无限防卫，应按一般防卫来权衡。“程某在遭受刘某等人无故殴打的不法侵害时，为自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属正当防卫；但程某在防卫过程中，用水果刀捅了被害人刘某两下，致其重伤，并致多人受伤，其造成的损害已经远远超过了防卫行为的强度。综上??本案被告人程某防卫过当，其行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪惩处。”[41]可是，法院的判决与法官的说理，难以被人接受。诚然，本案中刘某及其同伙的行为，不一定符合《刑法》第20条第三款规定的无限防卫的前提条件，即不属于正在进行行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪。但是，这并不意味着，一般正当防卫时不得造成他人重伤。众所周知，与紧急避险不同，正当防卫所造成的损害，可以大于不法侵害所造成的损害。例如，针对严重伤害的行凶实施防卫造成不法侵害者死亡的，防卫人所保护的法益（身体）就明显小于生命。尽管如此，仍然可能成立正当防卫。再如，身体法益明显重于财产法益，但是，防卫人将正在盗窃的人防卫至轻伤乃至重伤的，同样可能成立正当防卫。这是因为，不法侵害者因其自身实施不法侵害行为，使得他处于被防卫的地位，其利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认，换言之，不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价。[42]所以，即使不法侵害者的行为仅可能造成轻微伤时，防卫人对不法侵害者造成轻伤的，或者即使不法侵害者的行为仅可能造成轻伤时，防卫人对不法侵害者造成重伤的，也不应当轻易认定为防卫过当。所以，不可认为，只要造成重伤，而不法侵害又不属于正在行凶等严重危及人身安全的暴力犯罪，就属于防卫过当。在本案中，被害人刘某一方有多人，在刘某用拳头殴打程某，程某被迫还手时，刘某的同伙即用砖块、木板殴打程某。刘某及其同伙的行为，是明显足以致程某伤害的行为。在这种防卫人一人面对多人不法侵害的情形下，程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤，并致刘某重伤的行为，完全在正当