工合同》一份，将永宁寺塔院建设工程（包括土建、水电安装、消防及附属工程）承包给甲公司施工，合同工期自2009年6月22日至2011年4月30日，甲公司法定代表人张某某、委托代表人徐某某签字确认，并加盖了甲公司合同专用章，某投资咨询有限公司亦签字盖章。
2009年7月19日，乙公司、甲公司及某投资咨询有限公司签订《钢材买卖合同》一份，约定甲公司因永宁寺工地工程建设的需要向乙公司购买钢材，订货总量为1,000吨，在该工程四个月整体完工期间由乙公司独家供货，甲公司不得另行采购；甲公司确定沈某某、徐某为指定验收人，并将他们的身份证复印件交付乙公司；钢材价格按西本钢铁每日报价上浮人民币240元并送货至工地（以下币种同）；乙公司送货至甲公司工地后，甲公司在三日内支付乙公司除垫资500,000元以外的全部货款，然后每送一批付款80%，以此类推垫资到500,000元，后面全部结清；全部垫资款，甲公司应于第一批送货之日五个月内还清；任何一方违反合同约定，另一方有权解除合同，并追究对方违约责任，且违约方承担本合同货款总额5%的违约金；甲公司如未按约付款，乙公司有权停止供货，甲公司逾期付款的，每逾期一日按逾期付款金额日计千分之三计算违约金；某投资咨询有限公司对甲公司的付款义务及违约责任的承担进行担保，担保期限自债务产生之日至债务履行完毕。合同中需货方为甲公司浙江分公司，由徐某某签字确认，并加盖甲公司浙江分公司印章。
2009年7月21日至2009年12月14日间，乙公司向甲公司累计供应钢材货款为2,436,749.30元，甲公司由指定验收人沈某某等签收。2009年10月25日，甲公司支付了乙公司货款480,000元，尚欠乙公司货款为1,956,749.30元。 2011年4月6日，孝感市孝南区工商行政管理局出具《证明》一份，确认甲公司在辖区内未设立分公司，亦无甲公司浙江分公司的备案情况。2011年4月21日，杭州市工商行政管理局出具《证明》一份，确认甲公司浙江分公司未在该局进行名称预登记。2011年4月29日，孝感市公安局孝南分局作出南公（汊）刑立字〔2011〕第1000号《立案决定书》，决定对徐某某伪造印章案立案侦查。 2011年4月21日，甲公司向原审法院提出了追加徐某某为被告的申请；2011年5月5日，甲公司向原审法院提出中止审理的申请。
原审庭审中，关于甲公司是否承建永宁寺建设工程的问题，甲公司代理人表示并不清楚，需向当事人核实，并确认于庭审后七日向原审法院提交书面核实意见，届时，甲公司或甲公司代理人均未提供确认与否的书面意见。关于乙公司主张的违约金请求是否合理、是否需要法院调整的问题，经原审法院反复释明，甲公司代理人坚持对此不予表态；庭审后，甲公司代理人在提交补充代理意见中才主张乙公司违约金计算错误、违约金数额过高，建议法院适当予以减少，并请求以同期银行贷款利率计算违约金。
据此，乙公司提起本案诉讼，请求判令甲公司支付尚欠货款1,956,749.30元，并偿付自2009年10月25日起至实际付款之日按每日千分之三计算的违约金，暂计至2010年7月20日为1,500,565.72元。
原审法院认为，本案双方当事人争议的主要焦点之一，甲公司是否为合适的当事人、是否应当追加徐某某为被告，即乙公司与甲公司之间是否存在买卖合同关系。首先，依据甲公司出具的《授权委托代理书》以及甲公司与某投资咨询有限公司签订的《建设工程施工合同》，虽然甲公司的委托代理人表示对上述文件中的甲公司印章之真实性无法确认，但甲公司未能在承诺的期限内向原审法院提交书面核实意见，也未申请对印章的真实性进行鉴定，据此，原审法院认定甲公
司与某投资咨询有限公司之间存在建设工程施工承包的事实，并认定徐某某为甲公司的授权委托代理人。由于有关徐某某代理权限的授权委托书，甲公司是出具给某投资咨询有限公司，并非是出具给乙公司的，故甲公司主张徐某某超越代理权限，不能成立。退一步说，即使徐某某无代理权限，然乙公司交付的钢材，甲公司已经实际用于其承包施工的工程，那么，徐某某代表甲公司与乙公司签订的《钢材买卖合同》也已经实际履行，由此产生的法律后果也应由甲公司负担。其次，工程发包方某投资咨询有限公司作为担保人在《钢材买卖合同》上签章确认，并对乙公司向其发包工程供应钢材的事实无异议，且在诉讼中向乙公司提供了《授权委托代理书》和《建设工程施工合同》，由此说明乙公司举证的《钢材买卖合同》及《授权委托代理书》、《建设工程施工合同》显然存在关联，乙公司的举证形成了证据链，故甲公司关于乙公司举证的上述证据与本案无关之主张，不能成立。最后，按照法律的规定，公司可以设立分公司，分公司不管是否进行工商注册登记，都不是独立法人，其民事责任由公司承担。甲公司是否设立分公司由其自行决定，设立分公司后是否依法办理注册登记，也是完全取决于甲公司的意愿，如果甲公司设立分公司后不去办理注册登记，那么，工商行政管理机关就根本不可能有记载。甲公司是从事工程建设的施工企业，承包施工的工程位于浙江省，为便于建设工程的施工管理和内部核算，临时设立浙江分公司，符合建筑施工行业的惯例。故甲公司以没有工商注册登记来反证其未设立浙江分公司，不能成立。因此，甲公司以其并未设立浙江分公司为由，主张双方之间并不存在钢材买卖的事实，不能成立，原审法院认定乙公司与甲公司间的钢材买卖合同关系成立，甲公司主张其并不是本案合适当事人而应追加徐某某为本案被告，缺乏事实和法律依据，不能成立，原审法院不予支持。
本案双方争议的主要焦点之二，本案是否应当中止审理。甲公司主张徐某某涉嫌刑事犯罪，而请求本案中止审理，其依据就是孝感市公安局孝南分局的《立案决定书》。首先，对照《立案决定书》的内容，其中既未明确徐某某涉嫌伪造了谁的印章，也未明确徐某某涉嫌伪造了哪些印章，更未明确是因甲公司的举报而立案侦查，据此，难以证明其中所谓徐某某就是本案授权委托代理人徐某某。其次，按照文义理解，冒名是指假冒别人的名义，私刻印章是指未经允许而私自刻制，伪造印章则是指制造的印章是假的、不真实的，可见，它们的含义是各不相同的。在案件审理中，甲公司一再以徐某某冒用其浙江分公司名义、并私刻印章与乙公司签订合同进行抗辩，由此说明甲公司的浙江分公司不但真实存在，而且还有真实印章，由此也说明甲公司的抗辩主张是混乱的、矛盾的。最后，即使如甲公司所言，徐某某冒用甲公司浙江分公司名义与乙公司签订合同，但因徐某某是甲公司承包工程的项目经理，是该公司的授权委托代理人，其向乙公司采购钢材也是用于甲公司承包的建设工程，并没有损害甲公司的合法权益，即使徐某某涉嫌私刻印章或者伪造印章、而应承担相应的法律责任，也不能据此免除甲公司的付款责任。因此，甲公司以徐某某涉嫌犯罪而主张本案应当中止审理，缺乏事实和法律依据，不能成立，原审法院同样不予支持。
合同法规定，一方当事人未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。甲公司向乙公司购买钢材，至今仍然拖欠乙公司货款1,956,749.30元，已经构成违约，依法应当承担相应的违约责任。现乙公司要求甲公司支付尚欠货款，并无不当，原审法院予以支持。
合同法规定，当事人可以约定一定数额的违约金，也可以约定违约金的计算方法，当事人约定的违约金，过分高于由此造成的损失，可以请求法院适当减少，
过分低于由此造成的损失，可以请求法院适当增加。依据《钢材买卖合同》，双方明确约定，甲公司逾期支付乙公司货款，应按照每日千分之三支付乙公司违约金，此系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律的规定，原审法院予以认定。由于甲公司至今仍然拖欠乙公司货款，乙公司主张甲公司按约支付违约金，并无不当，原审法院予以支持。关于支付违约金的起始时间，合同约定了甲公司应于乙公司第一批送货之日起五个月内付清乙公司全部货款（包括垫资款），乙公司第一批送货日期为2009年7月21日，那么，甲公司的最后付款期限应为2009年12月21日，付款期限届满后，甲公司就应当按约支付违约金，故乙公司主张甲公司自2009年10月25日起支付乙公司违约金，并不符合合同约定，原审法院对此予以更正。关于违约金的计算标准问题，虽然合同约定标准为每日千分之三，但结合甲公司拖欠乙公司货款的时间跨度、以及本案审理过程的实际情况，如果按照双方约定标准计算，那么，甲公司应支付乙公司的违约金数额将远远超过尚欠乙公司货款的总额，这样的计算方法欠缺合理性，为此，基于甲公司的请求，兼顾违约金具有惩罚性与补偿性的功能，原审法院酌情确定甲公司按每日千分之一支付乙公司违约金，甲公司主张以同期银行贷款利率计算违约金，缺乏事实和法律依据，不能成立，原审法院对此不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、甲公司应支付乙公司货款1,956,749.30元；二、甲公司应偿付乙公司自2009年12月22日起至判决生效之日、以货款1,956,749.30元为基数按每日千分之一计算的违约金。本案案件受理费34,458元，财产保全费5,000元，合计39,458元，由甲公司负担。
判决后，上诉人甲公司不服，向本院提起上诉称，原审法院对于上诉人是否设立分公司以及案外人徐某某私刻公章行为的相关认定属事实不清，证据不足；同时认为原审法院在徐某某的刑事案件审理终结前，即对本案径直作出民事判决，严重违反了诉讼程序；原审法院将违约金调整到每日千分之一，仍然过高，该判决结果对上诉人明显不公。故请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部原审诉讼请求，或发回原审法院重新审理。
被上诉人乙公司辩称，不同意上诉人甲公司的上诉请求及理由。双方之间存在钢材买卖合同是事实，被上诉人已经提供了相应的证据证明案外人徐某某得到上诉人的授权委托，其行为应当由上诉人对外承担责任；原审法院审理程序完全合法；原审法院对违约金的调整并未违反法律的规定。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人甲公司向本院提交《收条》复印件一份，证明被上诉人收到案外人徐某某支付的50万元支票。
被上诉人乙公司以该证据材料系复印件为由，对其真实性不予认可。 被上诉人乙公司未向本院提交新的证据材料。
鉴于上诉人甲公司向本院提交的《收条》为复印件，且未能补交原件核对，被上诉人乙公司对其真实性亦不予认可，本院对此不予采信。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人甲公司因与案外人某投资咨询有限公司签订了《建设工程施工合同》，并出具了《授权委托代理书》，上诉人委托其项目经理徐某某负责涉案工程项目的事实，可以确认。涉案《钢材买卖合同》的订立，因徐某某得到上诉人的书面授权，系甲公司的授权代理人，其代理甲公司与被上诉人乙公司之
间的买卖合同关系，合法有效，各方均应恪守。案外人徐某某以甲公司浙江分公司的名义对外签订合同不影响其作为甲公司授权代理人的真实身份，甲公司应对其代理行为的法律后果承担责任。在合同实际履行过程中，上诉人拖欠部分钢材货款已经构成违约，上诉人甲公司理当对此承担违约责任。上诉人主张《钢材买卖合同》没有成立或不应由该公司承担付款责任等，均缺乏充分确凿的证据加以佐证，原审法院的相关认定并无不当。徐某某是否涉嫌刑事犯罪，并不影响本案被上诉人依据合同关系向上诉人主张债权。至于违约金的调整，原审法院已经兼顾到其惩罚性与补偿性的功能，将双方合同约定的计算标准每日千分之三酌情调整为每日千分之一，并重新确认了最后付款期限，亦属合理范围，没有违反法律的规定。上诉人甲公司的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序并未违法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币22,410元，由上诉人甲公司负担。 本判决为终审判决。
审 判 长张 聪 审 判 员贾沁鸥 代理审判员范德鸿
二○一一年十月二十五日
书 记 员黄海波
钢材加工
上海丰兴金属制品有限公司与上海瑞琦模具材料有限公司承揽合同纠纷上诉案
上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2012)沪二中民四(商)终字第568号
上诉人(原审本诉被告、反诉原告)上海丰兴金属制品有限公司。 法定代表人朴某某。 委托代理人孙某某。
委托代理人唐宝良，上海问学律师事务所律师。
被上诉人(原审本诉原告、反诉被告)上海瑞琦模具材料有限公司。 法定代表人陈某。 委托代理人陆某某。
上诉人上海丰兴金属制品有限公司(以下简称丰兴公司)因承揽合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2011)嘉民二(商)初字第1894号民事判决，向
本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年6月26日对本案公开开庭进行了审理。上诉人丰兴公司委托代理人孙某某和唐宝良、被上诉人上海瑞琦模具材料有限公司(以下简称瑞琦公司)法定代表人陈某和委托代理人陆某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：
2011年3月18日，瑞琦公司和丰兴公司签订产品购销合同1份，约定由瑞琦公司按丰兴公司要求提供各种规格型号的H13电渣圆钢，合同总价款约人民币(以下币种均为人民币)74万元；瑞琦公司均按常规产品标准交货，丰兴公司也按相应标准验收，如丰兴公司对质量、包装及长度等特殊要求的须在本合同另行注明；丰兴公司在验收过程中如发生数量、质量等异议应在收到货后七天之内书面通知瑞琦公司，并注明炉号、钢号及规格，由双方共同协商解决，货物动用后瑞琦公司不承担相关责任；质量异议确认后只负责等金额退、换货处理，不承担其他任何赔偿；付款方式及期限为预付30%货款即22万元，款到合同生效，丰兴公司必须在两个月内提完；丰兴公司在提每一批货时要付清货款，预付款在提最后一批货时扣完；运输方式及费用为瑞琦公司联系车辆，丰兴公司支付运费。签约后瑞琦公司陆续供货，实际交付货物707,327.70元，垫付运费23,992.40元，合计价款731,320.10元，丰兴公司已付款68,563.10元，废钢材抵款
390,133.80元，丰兴公司尚欠272,623.20元未付。瑞琦公司多次向丰兴公司催款并于2011年11月3日发出催款函后仍无果，遂诉至法院。 原审法院又查明，丰兴公司委托钢铁研究总院对瑞琦公司提供的H13热作模具钢材料进行质量检验鉴定，结论为：1、送检H13钢中有害元素S、P含量符合GB/T1299-2000标准，且S含量较低，非金属夹杂物级别满足GB/T24594－2009标准规定；组织为回火马氏体＋碳化物，组织均匀；宏观硬度均匀，硬度为50－51HRC；2、按GB/T1299-2000标准规定，送检样品冶金质量合格；3、送检样品中孔型缺陷只分布于横向表面，内层组织中无此类缺陷；4、送检样品横向表面出现的孔型缺陷为点蚀坑，点蚀坑中可见腐蚀产物含有O，部分区域有CI成分；点蚀坑的形成可能与模具加工或存放过程中接触的介质环境等因素有关，但具体原因待查。
原审法院据此认为：
瑞琦公司和丰兴公司签订的名为产品销售合同实为承揽合同，该合同真实合法有效，双方均应依约履行。本案讼争焦点为瑞琦公司所供模具钢材是否存在质量问题。因瑞琦公司所供钢材在加工模具时出现气泡现象，经丰兴公司委托相关鉴定部门检验鉴定，结论为丰兴公司送检的钢材符合国家相关标准，该钢材表面出现的点蚀缺陷即“气泡”可能与模具加工或存放过程中接触的介质环境等因素有关，但具体原因待查。同时，丰兴公司亦未能提供充分确凿的证据足以反驳或推翻该检验鉴定结论，故丰兴公司认为瑞琦公司所供钢材存在质量问题，致使在加工模具时出现气泡现象的理由，依据不足，原审法院难以采信。瑞琦公司向丰兴公司交付货物后，丰兴公司支付部分货款，余款理应及时给付，现久拖不付显属违约，应承担相应的民事责任。因双方约定付款方式及期限为丰兴公司在提每一批货时要付清货款，故瑞琦公司要求丰兴公司偿付自2011年5月6日起至2012年1月6日止的利息损失，原审法院予以支持。丰兴公司反诉主张无相应事实及法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、丰兴公司应于本判决生效之