建筑公司于判决生效之日起十日内偿付乙物资公司货款700,000元及逾期付款违约金（自2010年9月26日起算至实际清偿之日止，按日千分之一计算）；驳回甲建筑公司的反诉请求。原审本诉案件受理费15,623元，减半收取7,811.50元，反诉案件受理费7,720.50元，合计诉讼费15,532元，由甲建筑公司负担。 原审法院判决后，甲建筑公司不服判决，向本院提起上诉称：1、原审错误认定邵某某有权代表甲建筑公司确认欠款金额。邵某某并未到庭，甲建筑公司也从未授权邵某某代表其就尚欠的货款金额作出承诺。承诺书中无供货总量及总价的内容，也没有乙物资公司已收货款的金额。乙物资公司至今未向甲建筑公司开具过一张供货发票，可见货款结算无任何依据。2、原审判决回避了乙物资公司负有交货同时交付质保书的义务这一事实，仅仅以供货清单作为认定甲建筑公司收到全部钢材的唯一证据，十分片面。供货过程中，部分钢材由于乙物资公司未提交质保书已当场作退货处理，实际交货数量为657.466吨，甲建筑公司已就此提交证据予以证明。3、原审认定的违约金比例仍然过高，违约金计算应当根据当事人遭受的实际损失程度考虑，而本案甲建筑公司是否违约尚待进一步查证。4、原审法院驳回甲建筑公司全部反诉请求无事实及法律依据。原审法院简单认定甲建筑公司的证据因系单方制作而不予采纳，并据此驳回其反诉请求违反了法律规定。乙物资公司向甲建筑公司提供质量合格的产品是法定义务，只要乙物资公司提供了不合格的产品，就应当对此造成的后果承担全部责任。此外，承诺书上写明所欠为材料款，并未涉及代缴罚款，材料款和行政罚款是两个性质完全不同的款项，不可能也不允许将行政罚款在材料款中进行抵扣。甲建筑公司与上海建服建筑工程有限公司的分包结算于2011年1月结束，作为承包人的邵某某，不可能在2010年6月将代缴罚款与材料款一并结算，此举显然不合常理。据此，甲建筑公司请求本院撤销原审判决，发回重审或改判驳回乙物资公司原审全部诉讼请求，支持甲建筑公司原审反诉请求；一、二审诉讼费由乙物资公司承担。 乙物资公司辩称：邵某某作为项目工程实际承包人及负责人，当然有权代表甲建筑公司签署承诺书。并且，承诺书上还有甲建筑公司项目经理张某某的签字。违约金以日千分之一计算并不过高。乙物资公司反诉主张的损失证据均系其自行制作，并未经过审计及甲建筑公司的确认，而且这些损失并非乙物资公司造成。 甲建筑公司及乙物资公司未在二审阶段向本院提交新的证据。 本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院另查明：张某某系甲建筑公司项目经理。
本院认为，关于承诺书的证明效力问题。首先，承诺书上不仅有邵某某的签字，还有甲建筑公司项目经理张某某的签字，在甲建筑公司未针对承诺书形式真实性提交相关证据予以证明的情况下，原审法院采纳该承诺书并无不当。其次，邵某某系代表甲建筑公司在讼争购销合同上签字的人员，亦为涉案工程的实际承包人，并负责与乙物资公司协商价格，其确认的欠款金额应当作为认定甲建筑公司欠付乙物资公司货款的事实依据。并且，张某某作为甲建筑公司的项目经理，在邵某某签字同时亦未表示异议。甲建筑公司以承诺书内容缺少供货总量及总价等否定其真实性，本院难以采信。
关于送货数量的问题，本院认为，甲建筑公司若认为乙物资公司所证明的送货数量不正确，部分钢材已当场作退货处理，应当提交能证明退货事实的相关证据，在其未能提交的情况下，原审法院依据乙物资公司提交的证据认定送货数量，亦无不当。
原审法院对违约金作出的调整符合公平原则，本院予以确认。甲建筑公司就
反诉请求提交的证据中，部分证据与本案欠缺关联性，部分证据系其单方制作，在乙物资公司对真实性予以否认，且无其他证据予以佐证的情况下，不具备证明其损失发生的证明效力，甲建筑公司的原审反诉请求缺乏事实及法律依据。 关于承诺书中欠款金额是否系已扣除行政罚款后的数额，本院认为，承诺书表述为材料款，并不代表未对代付的行政罚款进行抵扣，抵扣后的余款为材料款，当然应当表述为材料款，甲建筑公司的相关上诉理由不能成立。
综上所述，原审判决事实清楚，法律适用正确，判决结果应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10,800元，由上诉人甲建筑公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。
审 判 长单素华 审 判 员张冬梅 代理审判员方向阳 二○一一年十一月七日
书 记 员印 铭
涉伪造印章的案件处理问题
甲公司因与被乙公司买卖合同纠纷案
上海市第一中级人民法院
民事判决书
（2011）沪一中民四(商)终字第1359号
上诉人（原审被告）甲公司 被上诉人（原审原告）乙公司
上诉人甲公司因与被上诉人乙公司买卖合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2010）金民二（商）初字第1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月16日受理后，依法组成合议庭，于2011年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人甲公司的委托代理人陈某、王某某，被上诉人乙公司的委托代理人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年6月20日，甲公司出具《授权委托代理书》一份，载明：授权项目经理徐某某为其代理人，代理事项为永宁禅寺附属工程，代理权
限为只限本工程（施工管理、结算），代理期限为2009年6月20日至2010年12月31日，甲公司加盖了公章。
2009年6月22日，案外人某投资咨询有限公司与甲公司签订《建设工程施工合同》一份，将永宁寺塔院建设工程（包括土建、水电安装、消防及附属工程）承包给甲公司施工，合同工期自2009年6月22日至2011年4月30日，甲公司法定代表人张某某、委托代表人徐某某签字确认，并加盖了甲公司合同专用章，某投资咨询有限公司亦签字盖章。
2009年7月19日，乙公司、甲公司及某投资咨询有限公司签订《钢材买卖合同》一份，约定甲公司因永宁寺工地工程建设的需要向乙公司购买钢材，订货总量为1,000吨，在该工程四个月整体完工期间由乙公司独家供货，甲公司不得另行采购；甲公司确定沈某某、徐某为指定验收人，并将他们的身份证复印件交付乙公司；钢材价格按西本钢铁每日报价上浮人民币240元并送货至工地（以下币种同）；乙公司送货至甲公司工地后，甲公司在三日内支付乙公司除垫资500,000元以外的全部货款，然后每送一批付款80%，以此类推垫资到500,000元，后面全部结清；全部垫资款，甲公司应于第一批送货之日五个月内还清；任何一方违反合同约定，另一方有权解除合同，并追究对方违约责任，且违约方承担本合同货款总额5%的违约金；甲公司如未按约付款，乙公司有权停止供货，甲公司逾期付款的，每逾期一日按逾期付款金额日计千分之三计算违约金；某投资咨询有限公司对甲公司的付款义务及违约责任的承担进行担保，担保期限自债务产生之日至债务履行完毕。合同中需货方为甲公司浙江分公司，由徐某某签字确认，并加盖甲公司浙江分公司印章。
2009年7月21日至2009年12月14日间，乙公司向甲公司累计供应钢材货款为2,436,749.30元，甲公司由指定验收人沈某某等签收。2009年10月25日，甲公司支付了乙公司货款480,000元，尚欠乙公司货款为1,956,749.30元。 2011年4月6日，孝感市孝南区工商行政管理局出具《证明》一份，确认甲公司在辖区内未设立分公司，亦无甲公司浙江分公司的备案情况。2011年4月21日，杭州市工商行政管理局出具《证明》一份，确认甲公司浙江分公司未在该局进行名称预登记。2011年4月29日，孝感市公安局孝南分局作出南公（汊）刑立字〔2011〕第1000号《立案决定书》，决定对徐某某伪造印章案立案侦查。 2011年4月21日，甲公司向原审法院提出了追加徐某某为被告的申请；2011年5月5日，甲公司向原审法院提出中止审理的申请。
原审庭审中，关于甲公司是否承建永宁寺建设工程的问题，甲公司代理人表示并不清楚，需向当事人核实，并确认于庭审后七日向原审法院提交书面核实意见，届时，甲公司或甲公司代理人均未提供确认与否的书面意见。关于乙公司主张的违约金请求是否合理、是否需要法院调整的问题，经原审法院反复释明，甲公司代理人坚持对此不予表态；庭审后，甲公司代理人在提交补充代理意见中才主张乙公司违约金计算错误、违约金数额过高，建议法院适当予以减少，并请求以同期银行贷款利率计算违约金。
据此，乙公司提起本案诉讼，请求判令甲公司支付尚欠货款1,956,749.30元，并偿付自2009年10月25日起至实际付款之日按每日千分之三计算的违约金，暂计至2010年7月20日为1,500,565.72元。
原审法院认为，本案双方当事人争议的主要焦点之一，甲公司是否为合适的当事人、是否应当追加徐某某为被告，即乙公司与甲公司之间是否存在买卖合同关系。首先，依据甲公司出具的《授权委托代理书》以及甲公司与某投资咨询有
限公司签订的《建设工程施工合同》，虽然甲公司的委托代理人表示对上述文件中的甲公司印章之真实性无法确认，但甲公司未能在承诺的期限内向原审法院提交书面核实意见，也未申请对印章的真实性进行鉴定，据此，原审法院认定甲公司与某投资咨询有限公司之间存在建设工程施工承包的事实，并认定徐某某为甲公司的授权委托代理人。由于有关徐某某代理权限的授权委托书，甲公司是出具给某投资咨询有限公司，并非是出具给乙公司的，故甲公司主张徐某某超越代理权限，不能成立。退一步说，即使徐某某无代理权限，然乙公司交付的钢材，甲公司已经实际用于其承包施工的工程，那么，徐某某代表甲公司与乙公司签订的《钢材买卖合同》也已经实际履行，由此产生的法律后果也应由甲公司负担。其次，工程发包方某投资咨询有限公司作为担保人在《钢材买卖合同》上签章确认，并对乙公司向其发包工程供应钢材的事实无异议，且在诉讼中向乙公司提供了《授权委托代理书》和《建设工程施工合同》，由此说明乙公司举证的《钢材买卖合同》及《授权委托代理书》、《建设工程施工合同》显然存在关联，乙公司的举证形成了证据链，故甲公司关于乙公司举证的上述证据与本案无关之主张，不能成立。最后，按照法律的规定，公司可以设立分公司，分公司不管是否进行工商注册登记，都不是独立法人，其民事责任由公司承担。甲公司是否设立分公司由其自行决定，设立分公司后是否依法办理注册登记，也是完全取决于甲公司的意愿，如果甲公司设立分公司后不去办理注册登记，那么，工商行政管理机关就根本不可能有记载。甲公司是从事工程建设的施工企业，承包施工的工程位于浙江省，为便于建设工程的施工管理和内部核算，临时设立浙江分公司，符合建筑施工行业的惯例。故甲公司以没有工商注册登记来反证其未设立浙江分公司，不能成立。因此，甲公司以其并未设立浙江分公司为由，主张双方之间并不存在钢材买卖的事实，不能成立，原审法院认定乙公司与甲公司间的钢材买卖合同关系成立，甲公司主张其并不是本案合适当事人而应追加徐某某为本案被告，缺乏事实和法律依据，不能成立，原审法院不予支持。
本案双方争议的主要焦点之二，本案是否应当中止审理。甲公司主张徐某某涉嫌刑事犯罪，而请求本案中止审理，其依据就是孝感市公安局孝南分局的《立案决定书》。首先，对照《立案决定书》的内容，其中既未明确徐某某涉嫌伪造了谁的印章，也未明确徐某某涉嫌伪造了哪些印章，更未明确是因甲公司的举报而立案侦查，据此，难以证明其中所谓徐某某就是本案授权委托代理人徐某某。其次，按照文义理解，冒名是指假冒别人的名义，私刻印章是指未经允许而私自刻制，伪造印章则是指制造的印章是假的、不真实的，可见，它们的含义是各不相同的。在案件审理中，甲公司一再以徐某某冒用其浙江分公司名义、并私刻印章与乙公司签订合同进行抗辩，由此说明甲公司的浙江分公司不但真实存在，而且还有真实印章，由此也说明甲公司的抗辩主张是混乱的、矛盾的。最后，即使如甲公司所言，徐某某冒用甲公司浙江分公司名义与乙公司签订合同，但因徐某某是甲公司承包工程的项目经理，是该公司的授权委托代理人，其向乙公司采购钢材也是用于甲公司承包的建设工程，并没有损害甲公司的合法权益，即使徐某某涉嫌私刻印章或者伪造印章、而应承担相应的法律责任，也不能据此免除甲公司的付款责任。因此，甲公司以徐某某涉嫌犯罪而主张本案应当中止审理，缺乏事实和法律依据，不能成立，原审法院同样不予支持。
合同法规定，一方当事人未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。甲公司向乙公司购买钢材，至今仍然拖欠乙公司货款1,956,749.30元，已经构成违约，依法应当承担相应的违约责任。现乙公司要求甲公司支付尚
欠货款，并无不当，原审法院予以支持。
合同法规定，当事人可以约定一定数额的违约金，也可以约定违约金的计算方法，当事人约定的违约金，过分高于由此造成的损失，可以请求法院适当减少，过分低于由此造成的损失，可以请求法院适当增加。依据《钢材买卖合同》，双方明确约定，甲公司逾期支付乙公司货款，应按照每日千分之三支付乙公司违约金，此系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律的规定，原审法院予以认定。由于甲公司至今仍然拖欠乙公司货款，乙公司主张甲公司按约支付违约金，并无不当，原审法院予以支持。关于支付违约金的起始时间，合同约定了甲公司应于乙公司第一批送货之日起五个月内付清乙公司全部货款（包括垫资款），乙公司第一批送货日期为2009年7月21日，那么，甲公司的最后付款期限应为2009年12月21日，付款期限届满后，甲公司就应当按约支付违约金，故乙公司主张甲公司自2009年10月25日起支付乙公司违约金，并不符合合同约定，原审法院对此予以更正。关于违约金的计算标准问题，虽然合同约定标准为每日千分之三，但结合甲公司拖欠乙公司货款的时间跨度、以及本案审理过程的实际情况，如果按照双方约定标准计算，那么，甲公司应支付乙公司的违约金数额将远远超过尚欠乙公司货款的总额，这样的计算方法欠缺合理性，为此，基于甲公司的请求，兼顾违约金具有惩罚性与补偿性的功能，原审法院酌情确定甲公司按每日千分之一支付乙公司违约金，甲公司主张以同期银行贷款利率计算违约金，缺乏事实和法律依据，不能成立，原审法院对此不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、甲公司应支付乙公司货款1,956,749.30元；二、甲公司应偿付乙公司自2009年12月22日起至判决生效之日、以货款1,956,749.30元为基数按每日千分之一计算的违约金。本案案件受理费34,458元，财产保全费5,000元，合计39,458元，由甲公司负担。
判决后，上诉人甲公司不服，向本院提起上诉称，原审法院对于上诉人是否设立分公司以及案外人徐某某私刻公章行为的相关认定属事实不清，证据不足；同时认为原审法院在徐某某的刑事案件审理终结前，即对本案径直作出民事判决，严重违反了诉讼程序；原审法院将违约金调整到每日千分之一，仍然过高，该判决结果对上诉人明显不公。故请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部原审诉讼请求，或发回原审法院重新审理。
被上诉人乙公司辩称，不同意上诉人甲公司的上诉请求及理由。双方之间存在钢材买卖合同是事实，被上诉人已经提供了相应的证据证明案外人徐某某得到上诉人的授权委托，其行为应当由上诉人对外承担责任；原审法院审理程序完全合法；原审法院对违约金的调整并未违反法律的规定。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人甲公司向本院提交《收条》复印件一份，证明被上诉人收到案外人徐某某支付的50万元支票。
被上诉人乙公司以该证据材料系复印件为由，对其真实性不予认可。 被上诉人乙公司未向本院提交新的证据材料。
鉴于上诉人甲公司向本院提交的《收条》为复印件，且未能补交原件核对，被上诉人乙公司对其真实性亦不予认可，本院对此不予采信。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人甲公司因与案外人某投资咨询有限公司签订了《建设工程