必须有利害关系人向人民法院申请,才能启动宣告失踪的程序。所谓利害关系人,是指下落不明的自然人的近亲属或对该自然人负有监护责任的人,以及该自然人的债权人和债务人。这些利害关系人必须具有完全民事行为能力。根据《民通意见》第24条规定,有权申请自然人为失踪人的近亲属包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、孙子女、外孙子女,若没有利害关系人的申请,人民法院不能主动宣告自然人为失踪人。
3、人民法院的受理和宣告
宣告失踪只能由人民法院作出判决,其他任何机关和个人无权作出宣告失踪的决定。人民法院接到宣告失踪的申请后,应对下落不明的自然人发出公告,其公告期为3个月,公告期满后,该自然人仍未出现,人民法院才能宣告其为失踪人。
(二)论述监护的设立
1、法定监护
法定监护是指监护人由法律直接规定而设立的监护。我国《民法通则》规定的法定监护包括对未成年人的法定监护和对精神病人的法定监护。
对未成年人的法定监护。《民法通则》对未成年人的法定监护人规定了四种:第一种是未成年人的父母,即父母对未成年子女的监护因子女出生的法律事实而发生。第二种是在未成年人的父母死亡或丧失监护能力时,由下列人员中有监护能力者任监护人:祖父母、外祖父母;兄、姐。第三种是在上述两类监护人不存在的情况下,关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护职责,经未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的,可以担任监护人。第四种是上述三种监护人均不存在的情况下,由未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。
对精神病人的法定监护。对于无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,《民法通则》规定下列六种人可以担任精神病人的监护人:一是配偶,二是父母,三是成年子女,四是其他近亲属,五是关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会同意的,六是精神病人的所在单位或住所地据民委员会,村民委员会或者民政部门。在我国司法实践中,对上述六种监护人,前五种如果条件基本相当,应按照上面排列的顺序确定精神病人的监护人。如果条件差别较大,则应具体考虑谁更适合保护精神病人的利益,照顾其生活,监督其行为而定。
2、指定监护
指定监护指没有法定监护人或者对担任监护人有争议的,监护人由有关部门或人民法院指定而设置的监护。根据《民法通则》的规定,有权指定监护人的组织应按先后顺序进行。为未成年人指定监护人,首先由未成年人父、母所在单位行使指定权;如果未成年人的父母没有单位,或者该单位拒绝指定或不适宜由其指定,由未成年人住所地的居民委员会或村民委员
会指定监护人;只有当未成年人的亲属对有关组织指定不服而提起诉讼时,人民法院才依法定程序和条件,通过裁决指定未成年人的监护人。为精神病人指定监护人,首先由精神病人所在单位行使指定权,如果精神病人没有单位,或者该单位拒绝指定或不宜由其指定,则由精神病人住所地的居民委员会、村民委员会指定。对上述组织指定不服的,才能向人民法院提起诉讼,由人民法院指定。
《民法通则》第16条第2款及第17条第1款的规定可视为设立监护人的顺序。前一顺序监护人无监护能力或者对被监护人明显不利的,人民法院可根据后一顺序监护人监护能力的强弱、行为品德等情况,以对被监护人有利的原则择优确定。
3、遗嘱监护
遗嘱监护是指父母用遗嘱方式为其子女指定监护人。我国《民法通则》未规定此种监护,但司法实践中存在此案例。以遗嘱方式设立监护人应符合以下条件:(1)被遗嘱指定的人同意作监护人;(2)该指定对被监护人并无不利;(3)抚养子女的一方,不得以遗嘱方式取消生父或生母对该子女的监护,但被遗嘱取消监护的人对被监护人有犯罪行为,或无监护能力者除外。
第四编 民事法律行为
一、 名词解释
(一)物权行为
物权行为是指以物权的设立、转移、变更和废止为目的的民事法律行为,如所有权的移转、用益物权和担保物权的设立等行为,均是物权行为。
(二)债权行为
债权行为是相对于物权行为而言的一种民事法律行为,是指以债之发生为内容、并以债权和债务的取得和负担为目的的民事法律行为。
(三)标的
标的是民事法律行为的的一般生效要件,指的是民事法律行为的内容,也就是行为人通过民事法律行为所欲实现的目的和所欲达到的效果。
(四)意思表示
意思表示,是指行为人为了产生一定的私法上的效果而将其意思表示于外部的行为。
(五)表见代理
表见代理,指代理人没有代理权,但在外观上足以使一般的第三人相信其有代理权的代理。
二、简答题、
(一)简述民事法律行为的意义
所谓的民事法律行为,就是指以发生私法上效果的意思表示为要素的一种法律事实。
民事法律行为是导致当事人之间的民事权利、义务和责任的产生、变更或消灭的重要原因,是法律事实的一种。
民事法律行为同其他法律事实的重要区别在于其构成要素的不同。其他法律事实的成立,无须行为人有意思表示存在;而民事法律行为之存在,则必须具备行为人的意思表示。民事法律行为之成立,需有一个或一个以上的意思表示之存在,无意思表示即无民事法律行为。
民事法律行为是以发生私法上的效果为目的的法律事实。 法律效力实际上就是法律约束力、履行力和强制执行力。法律效力分为公法的效力和私法的效力。民事法律行为作为实现意思自治的手段,是以发生一定的私法上的效力为内容的,包括成立某种民事法律行为,变更某种民事法律行为或消灭某种民事法律行为。
民事法律行为依照当事人的意思表示而发生。民事法律行为作为实现意思自治原则的手段,以当事人的意思作为核心,承认当事人的意思在成立、变更或消灭民事法律关系中的决定性地位。即凡当事人之所欲,法律皆承认之,并赋予它们以法律上的效力。因此,民事法律行为的效力并非源于法律,而是源于当事人的意思或意思表示。当然,在现代,基于公共利益和公共秩序的考虑,法律有时也对当事人的意思的法律效力作出限制。但即便如此,当事人的意思在决定民事法律行为的发生、变更或消灭时所起的的核心作用仍然为现代民法所坚持。
(二)简述民事法律行为的分类
1、单方行为、双方行为与多方行为
单方行为是指仅依一方当事人的意思表示即可成立的民事法律行为,也称单独行为或一方行为。
双方行为是相对于单方行为而言的一种民事法律行为,人们习惯上亦称之为契约,是指依双
方当事人相互的意思表示一致而成立的民事法律行为。
多方行为是指三个以上的多数当事人平行的意思表示一致而成立的民事法律行为,也称共同行为。的混乱。有鉴于此,将契约等同于合同行为,将双方行为和多方行为涵盖其中,实有必要。
2、财产行为与身份行为
财产行为是相对于身份行为而言的一种民事法律行为,是指以发生财产法上的效果为目的的法律行为。
身份行为是相对于财产行为而言的一种民事法律行为,是指以发生身份法上的效果为目的的法律行为。
3、债权行为与物权行为
债权行为是相对于物权行为而言的一种民事法律行为,是指以债之发生为内容、并以债权和债务的取得和负担为目的的民事法律行为。
物权行为是指以物权的设立、转移、变更和废止为目的的民事法律行为,如所有权的移转、用益物权和担保物权的设立等行为,均是物权行为。
4、有因行为与无因行为
有因行为是相对于无因行为而言的一种民事法律行为,它是指在财产给付行为中,以原因之存在为必要的法律行为。有因行为亦被称为要因行为。
无因行为是相对于有因行为而言的一种民事法律行为,指在财产给付行为中不以原因行为为必要者。
5、要式行为与不要式行为
要式行为是指构成民事法律行为的意思表示须以一定的方式为之。在古代社会,多数契约都须依一定的方式缔结。
不要式行为是指构成民事法律行为的意思表示无须以一定的方式为之。在古代社会,大多数契约均须以一定的方式为之,因此,要式是原则,不要式是例外。
6、要物行为与不要物行为
要物行为亦称实践行为,是指民事法律行为仅凭当事人的意思表示还不能有效成立,必须以一方当事人向另一方当事人交付实物始能成立。
不要物行为是相对于要物行为而言的一种民事法律行为,指仅凭当事人双方的意思表示即可
使民事法律行为有效成立的行为,无须当事人具体交付实物。
7、生前行为与死因行为
生前行为是相对于死因行为而言的一种民事法律行为,是指其效力发生于行为人生前的民事法律行为。凡死因行为以外的一切民事法律行为,均为生前行为。
死因行为也称死后行为,是指以行为人的死亡作为民事法律行为效力发生根据的行为。死因行为主要是为了决定行为人死亡时的法律关系。
8、有偿行为与无偿行为
有偿行为是相对于无偿行为而言的一种民事法律行为,是指有对价的民事法律行为。有偿行为实际上就是互为对待给付的契约。
无偿行为是相对于有偿行为而言的一种民事法律行为,是指一方对他方为给付,他方无须为对待给付的民事法律行为。
9、主行为与从行为
主行为是相对于从行为而言的一种民事法律行为,指不以其他行为之存在为前提的民事法律行为。如债权行为为主行为,它不以担保行为为存在条件。
从行为是相对于主行为而言的一种民事法律行为,指以其他民事法律行为的存在为前提的一种行为。如担保行为本身不能独立存在,它必须以债权契约为存在前提。
10、独立行为与补助行为
独立行为是相对于补助行为而言的一种民事法律行为,指有独立的实质上的内容的民事法律行为。一般民事法律行为均为独立行为。
补助行为是相对于独立行为而言的一种民事法律行为,指不具备独立的实质内容的民事法律行为。即包括限制行为能力人、无权代理人或无权处分人,也包括同这些人为民事法律行为的人。
11、负担行为与处分行为
负担行为是相对于处分行为而言的一种民事法律行为,是指以发生债权债务为内容的民事法律行为,亦称债务行为或债权行为。
处分是相对于负担行为而言的一种民事法律行为,是指以权利的发生、变更或消失为内容的民事法律行为。处分行为包括物权行为及准物权行为。
12、捐助行为